Hedef Anonim Ortaklığın Kâr Dağıtımı ve Bu Yöndeki Taahhüdü Finansal Yardım Yasağını (TTK380/1) İhlal Eder Mi?

Yıl 2018, Cilt: 76 Sayı: 1, 255 - 272, 26.10.2018

Ali Paslı Cem Veziroğlu

Öz

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 380. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “[P]aylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır”. Anılan hüküm, payları üçüncü kişi tarafından iktisap edilen anonim ortaklığın alıcıya finansal yardımda bulunmasını yasaklamaktadır. İşbu makalede incelediğimiz husus hedef anonim ortaklığın bir bankadan kredi temin etmesinin ardından söz konusu meblağı, yahut dış finansman kullanmaksızın birikmiş kârını, şirketin paylarını iktisap ederek pay sahibi sıfatını kazanan alıcıya kâr dağıtımı yoluyla aktarması ve bu kaynağın devralma işleminin finansmanında kullanılmasının TTK 380/1 anlamında “finansal yardım” sayılıp sayılmayacağıdır. Finansal yardım yasağının uygulama alanı bulabilmesi için şu üç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar; (1) pay iktisabı, (2) finansal yardım işlemi ve (3) finansal yardımın alıcının pay iktisabı amacıyla yapılmasıdır. O halde yukarıda açıklanan işlem örgüsü de bu üç şartın süzgecinden geçirilmelidir. Kanımızca bir bankanın anonim ortaklığa kredi temin etmesi ve söz konusu kredinin, anonim ortaklığın paylarını iktisap ederek pay sahibi sıfatını kazanan alıcıya kâr dağıtımı yoluyla aktarılması, yahut zaten hedef şirketin malvarlığına dâhil olan mevcut kaynağın kâr dağıtımı suretiyle alıcıya tahsis edilmesi TTK 380/1’de düzenlenen finansal yardım yasağının kapsamına girmemektedir. Ulaştığımız bu sonuç açısından, hedef şirketin nakit ihtiyacı sebebiyle bankanın sağlayacağı kredi neticesinde hedef şirketin dağıtacağı kârın, yine hedef şirketin paylarının iktisabı amacıyla kullanılacak olması da hiçbir fark yaratmamaktadır. Aynı şekilde, hedef şirketin paylarının iktisabının ve bunun finansmanı için sağlanan kredinin geri ödenmesini teminen, hedef şirketin belirli süreler içinde ve belirli oranlarda kâr dağıtımı yapacağına dair bir taahhüdün verilmiş olması da mümkündür. Söz konusu taahhüdün yükümlüsü alıcı olabileceği gibi, hedef şirket tüzel kişiliği de olabilir. Yükümlülüğün şirket üzerinde olması şeklindeki ikinci ihtimalde taahhüde aykırılığın sonuçları, taahhüdün veriliş şekline göre değişiklik gösterecektir. Ancak bunun için, hedef şirket nezdinde yapılacak kâr dağıtımının TTK ve esas sözleşmede öngörülen usul ve esaslara riayet edilerek gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Aksi hâlde hedef şirket tarafından pay sahibine yapılacak malvarlığı aktarımına ilişkin kâr dağıtımını düzenleyen hükümlerde öngörülen yaptırımlara (TTK 512) ek olarak, finansal yardım yasağının da uygulanması riski doğabilecektir. Keza bu durumda pay sahibi konumundaki alıcının, kâr payını haksız yere ve kötü niyetle alıp almadığına bakılmaksızın, hem genel kurulun kâr payı dağıtım kararı hem de tasarruf işlemi niteliğindeki hedef şirketin temettü ödeme işlemleri kesin hükümsüz sayılabilecektir.

Anahtar Kelimeler

Finansal yardım yasağı, Kredi, Kâr dağıtımı, Kâr dağıtımı taahhüdü, Kâr payı avansı, Kıst-el yevm, Temettü

Do Dividend Distributions and Dividend Commitments of a Target Company Violate the Prohibition of Financial Assistance (TCC Article 380/1)?

Öz

Pursuant to Turkish Commercial Code (“TCC”) Article 380 paragraph 1, “[L]egal transactions concluded between the company and another person for acquisition of its shares and the subject of which is granting of advance, loan or security, shall be null and void.” According to this provision, a public company cannot provide financial assistance to a third party with a view to acquiring its shares. This article examines a target company’s dividend payout or commitment to its buyer (who would be a shareholder following an acquisition of the target company’s shares) that is financed by a bank loan or from its retained earnings (i.e., without using any external source). We ask whether use of such funds in acquisition finance constitute “financial assistance” in the meaning of TCC 380/1. According to TCC, the prohibition of financial assistance applies only if three conditions exist cumulatively: (1) There must be an acquisition of shares; (2) there must be a financial assistance transaction, and (3) financial assistance must be made for the acquisition of shares. Therefore, the aforementioned transactional mechanism must be filtered through these three conditions. In our view, dividend payouts or commitments to the buyer following her share acquisition does not violate the prohibition of financial assistance, regardless of whether such amount is funded by a bank loan or the company’s retained earnings. Using profits distributed by the target company in order to finance the acquisiton of the target company’s shares makes no differrence according to our analysis. It is also possible that a commitment may be given for the target company’s dividend payout in certain periods and for certain amounts in order to ensure repayment of the credit provided for the acquisition. The obligor of the said commitment may be the buyer or the target company (as a legal entity). If the target company is the obligor, the consequences for violating the commitment will vary according to the modality of the undertaking. Nonetheless, we believe that the target company’s dividend payout must be made in compliance with the rules and procedures laid down by the TCC and by the company’s articles of association. Otherwise, in addition to sanctions with respect to distribution of profit (TCC 512), the prohibition of financial assistance may step in. Hence, both the general assembly’s resolution towards dividend payout and the payment of dividend (act of disposal) may be considered null and void regardless of whether the buyer’s receipt of the dividend was wrongful and in bad faith.

Anahtar Kelimeler

Prohibition of financial assistance, Loan, Dividend distribution, Dividend commitment, Advance dividend, Pro rata temporis

Kaynakça

• Arıcı, M. Fatih; Veziroğlu, Cem; Kaldıraçlı Devralma (Leveraged Buyout) ve Anonim Şirketin Finansal Yardım Yasağı, İstanbul 2014.
• Bozgeyik, Hayri; “Halka Açık Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı”, BATİDER, C. XX, S. 3, 2000, 117-156.
• Brosius, Jan; Die Finanzielle Unterstützung des Erwerbs Eigener Aktien - § 71a AktG im Gesamtgefüge des Kapitalerhaltungsrechts, Köln 2011.
• Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17 Bası, Ankara 2014.
• Ferran, Eilís; “Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe”, ECGI Law Working Paper 84/2007, Mart 2007. (Çevrimiçi) https://ssrn.com/abstract=989748 , 23.1.2018.
• Gürbüz Usluel, Aslı; Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Kâr Payı Alma
• Hakkı, Ankara 2016. Gürel, Murat; Anonim Şirketin Kendi Paylarının İktisabı Amacıyla Finansal Destek Verme Yasağı (6102 Sayılı TTK Madde 380.1), Ankara 2014.
• Hassner, F. Alexander; Finanzielle Unterstützung zum institutionellen Leveraged Buyout einer Aktiengesellschaft, Baden-Baden 2014.
• Helvacı, Mehmet; “Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı Usulü ve Bu Sisteme Tâbi Anonim Ortaklıklarda Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı”, BATİDER, 1995, C. XVIII, S. 1-2, 157-171.
• Hüffer, Uwe; Koch, Jens; Aktiengesetz, 12. Neubearbeitete Auflage, München, 2016.
• İmregün, Oğuz; “Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Kâr Payı (Temettü) Hakkı”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2002, 413-434.
• Kırca, İsmail; Şehirali Çelik, F. Hayal; Manavgat, Çağlar; Anonim Şirketler Hukuku, C. 1, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara 2013.
• Kocayusufpaşaoğlu, Necip; (Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı), Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. I, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem Sözleşme, B. 5, İstanbul 2008.
• Lutter, Marcus; Drygala, Tim; Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Band 1, 3. Auflage, Köln 2011.
• Lutter, Marcus; Bayer, Walter; Schmidt, Jessica; Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5., neubearbeitete Auflage, Berlin 2012.
• Mellen, Chris M.; Evans, Frank C.; Valuation for M&A: Building Value in Private Companies, 2nd ed, New Jersey 2010.
• Merkt, Hanno; Aktiengesetz Groβkommentar, Zweiter Band, 4. Auflage, Berlin 2008.
• Moroğlu, Erdoğan; Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, 2. bası, İstanbul 2003. (2. bası)
• Moroğlu, Erdoğan; Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, 4. bası, İstanbul 2018. (4. bası)
• Oechsler, Jürgen; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 4. Auflage, München 2016.
• Oğuzman, Kemal; Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, İstanbul 2013.
• Okutan Nilsson, Gül; Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2004. (Paysahipleri Sözleşmeleri)
• Okutan Nilsson, Gül; Anonim Şirketlerin Kendi Hisselerini İktisabı Bağlamında Finansal Yardım Yasağı, Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel Gelişmeler, Türk-Alman Uluslararası Sempozyumu (25-26 Haziran 2010), İstanbul 2011. (Finansal Yardım Yasağı)
• Paslı, Ali; “Anonim Ortaklık Genel Kurulunda Kullanılan “Oy”un Hukuki Niteliği (Bölüm I: Kavram)”, İÜHFM, C. LXVII, S. 1-2, 2009, 167-182.
• Poroy, Reha; Tekinalp, Ünal; Çamoğlu, Ersin; Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 11. Bası, İstanbul 2009. (11. bası)
• Poroy, Reha; Tekinalp, Ünal; Çamoğlu, Ersin; Ortaklıklar Hukuku I, Yeniden Yazılmış 13. Bası, İstanbul 2014. (13. Bası)
• Spindler, Gerald; Stilz, Eberhard; Aktiengesetz 3. Auflage 2015.
• Tekinalp, Ünal; Anonim Ortaklığın Bilançosu ve Yedek Akçeleri, 2. bası, İstanbul 1979. (Bilanço)
• Tekinalp, Ünal; Anonim Ortaklıklarda Kârın Dağıtımı Konusuna İlişkin Bazı Sorunlar (II), İktisat ve Maliye Dergisi, 1977, C. XXIV, S. 6, 248-251. (Kâr Dağıtımı)
• Üçışık, Güzin H.; Çelik, Aydın; Anonim Ortaklıkta Finansal Tablolar, Yedek Akçeler ve Kar Dağıtımı, İstanbul 2018.
• Wieneke, Laurenz; Bürgers, Tobias; Körber, Torsten (hrsg), Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 4. auf., Heidelberg 2017.
• Yanlı, Veliye; “Şirketin Kendi Paylarını Edinmesinde Finansal Destek Yasağı”, Batider, 2012, C. XXVIII, S. 4, 29 vd.