İslâm Hukuku ile Türk Pozitif Hukukunda Hekimin Gayret Sarf Etme Sorumluluğu

Year 2022, Volume: 22 Issue: 2, 891 - 910, 30.12.2022

Nilüfer Sena Çalık

https://doi.org/10.33420/marife.1184870

Abstract

Bu çalışma, hekimin sorumluluğunu gayret sarf etme borcu özelinde hastaya karşı gerekli özeni gösterme açısından ele almayı amaçlamaktadır. Gayret sarf etme borcu kusurdan berî olmanın ve hukuka uygunluğun ana sebeplerinden birini teşkil etmektedir. Bu sayede kurulan bir akitle neticenin gerçekleşmesi değil, neticenin gerçekleşmesi adına hekimin gereken özeni göstermesi beklenmektedir. Bunun Türk pozitif hukuk sistemi ve İslâm hukuku açısından tezahürü aslen benzerlik gösterse de hekimin kusurlu eyleminin icrası hususunda bazı farklar gündeme gelmektedir. Bunlar kişinin ruhen ve bedenen iyi olmasına yönelik yapılan her türlü müdahale esnasında hekimin kasıt veya ihmale dayalı hareketinden meydana gelmektedir. Kişiye verilen bu ehemmiyet tıp ile hukuku etkileşimli hale getirmektedir. Bu nazarla bakıldığında hukuk, yaşayan toplumun hakikatini oluşturmaktadır ve hukukun gelişim serüveni yaşanan gelişmelere paralellik arz etmektedir. Bu, esasında hukukun dinamizmini de sağlayan şeydir. Nitekim hukuk kendi sistematiği içerisinde müspet gelişmeleri karşılamaya açıktır. Hukukun bu etkileşimli yapısının benzeri kökleri eskilere dayanan tıp ilminde de kendini göstermektedir. Hukuk sisteminin kendi içerisinde gelişim yaşaması gibi tıp da bir bilim dalı olarak kendi içerisinde gelişim ve ilerleme göstermiştir. Buna mukabil tıp bir bilim dalı olarak sistematik bir yapıya bürünmeden önce geleneksel ve ilkel tıbbi yöntemler halinde iken; günümüzde gelişen teknolojik imkânlarla birlikte çeşitliliğini artırarak farklı problemlere cevap verebilecek seviyeye ulaşmıştır. Örneğin tüp bebek, organ ve doku nakli, doğum kontrol yöntemleri, genetik kopyalama, ötanazi gibi yöntemler tıp alanında yaşanan gelişmelerden sadece birkaçıdır. Tıbbın geçirdiği bu dönüşüm sürecinde yaşanan gelişmeler ekseriyetle hukukun da konusu olmuştur. Hukuk ve tıp alanındaki bu etkileşimli yapı hukuk doktrininin sağlık sistemine verdiği ehemmiyetin bir göstergesidir. Her iki hukuk sistemi açısından bu etkileşimli durum yeni gelişmelerle birlikte yeni sorunlar ve yeni cevap arayışlarını da beraberinde getirmiştir. Bu arayışların birisini de hekimin mesuliyeti meselesi oluşturmaktadır. Tıbbi müdahalede bulunan hekimin hangi durumlarda sorumlu olacağı, sorumluluğun sınırını belirleyen kıstasın hangi esas üzerine bina edileceği meselesi gerek Türk pozitif hukuk sisteminde gerekse İslâm hukuku açısından ele alınmış; mesele her iki hukuk sisteminde güncel gelişmelere paralel olarak hukukî düzenlemelere konu edilmiştir. Bu noktada çalışmanın temel hedefi her iki hukuk sisteminde hekimin mesuliyeti açısından temel sorumluluk alanlarının tespit edilmesi ve buna mukabil meydana gelen zararın hangi durumlarda ortaya çıktığının belirlenmesi olmuştur. Nitekim zararın meydana gelmesinin önüne geçilmesi, genel hukuk sistematiği açısından ve insan ile toplum ilişkileri nazarında kuşkusuz sosyal düzenin bir gereğidir. Diğer yandan her iki hukuk sisteminin temel gayesinin nizâmu’l beşer olduğu düşünüldüğünde iki bilim dalı arasında gaye ortaklığının bulunduğu da kolaylıkla ifade edilebilir. Ancak gerek Türk pozitif hukuk sisteminin gerekse İslâm hukukunun kullandığı yöntemlerin ve her iki hukuk sisteminin oluşum evrelerinin farklı olması gayeyi temin noktasında da bazı farklılıkların olabileceğini göstermektedir. Bu farklılıklar hekimin mesuliyeti meselesinde de karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte hekimin mesuliyeti noktasında her iki hukuk sisteminin benimsediği ortak sorumluluk ilkelerinin olması sistematik açıdan tabiîdir. Çalışmamızın konusunu teşkil eden hekimin mesuliyetinin genel özen yükümlülüğü altında gayret sarf etme borcu minvalinde ele alınması da bu sorumluluk ilkelerinden birini teşkil etmektedir. Bu şekildeki yükümlülük hekimi akdî sorumluluk altına sokmakta ve bunun neticesi olarak hekimden hukuka uygunluk şartlarına riayet etmesi beklenmektedir. Çalışmamızda da bu durum her iki hukuk sistemiyle karşılaştırmalı olarak örneklerle ele alınacak; bu sayede konuya açıklık getirmeye çalışılacaktır.

Keywords

İslam hukuku, Akdî Sorumluluk, Hukuka Uygunluk, İlliyet Bağı, Hekim

The Physician's Responsibility to Exert Effort in The Islamic Law and The Turkish Positive Law

Abstract

The study aims to address the responsibility of the physician in connection with taking care of the patient, in particular the duty of effort. Duty of effort constitutes one of the main reasons for proving free from fault and being in compliance with the law. What is expected of an established contract is not the realization of the result, but the physician's due diligence for the realization of the result. Although the manifestations of this in Turkish positive legal system and Islamic law are essentially similar, there are certain differences in the execution of the physician's defective action. These differences arise from the deliberate or negligent actions of the physician during any intervention for the mental and physical well-being of the person. The value of the person makes medicine and law interact with each other. From this perspective, law constitutes the essence of the living society, and the development process of law is parallel to current developments. Actually, it is also what provides the dynamism of the law. Law is open to positive developments within its own system. The interactive structure of law is also to be seen in the science of medicine, which has its roots in ancient times. Just as the legal system has developed in its own right, medicine, as a branch of science, has developed and progressed as such. Thus, medicine had been as the traditional and primitive medical methods before it took on a systematic structure as a discipline, today it has reached a level to be able to solve different problems by reinforcing its methodical diversity with the developing technological opportunities. For example, methods such as IVF, organ and tissue transplant, contraception methods, gene duplication, and euthanasia are just a few of the developments in the field of medicine. The developments in this transformation process of medicine have mostly been the subject in law. The interaction between law and medicine is an indicator of the importance that the doctrine of law gives to the healthcare system. In terms of both legal systems, this interactive position has brought up new kinds of problem, as well as, pursuit of answers in line with new developments. One such pursuit is the issue of the responsibility of the physician. In which cases the physician performing the medical intervention will be responsible, and on which basis the criteria determining the limits of the responsibility can be built has been discussed both in Turkish positive legal system and in Islamic law; and the issue has been the subject of legal regulations in both legal systems in parallel with current developments. At this point, the main aim of the study is to establish the main areas of responsibility of the physician in terms of the liability in both legal systems and on the other hand, to determine the situations in which any damage may occur. As a matter of fact, preventing damage is undoubtedly a necessity in social order in compliance with the general legal system and human-society relations. In other respects, considering that the main purpose of both legal systems is the regulation of people (nizām al-bashar), it can easily be stated that both legal systems share the identical purpose. However, the fact that the methods used in both Turkish positive legal system and Islamic law, and the difference in formation stages in both legal systems shows that some differences may arise with a view to attain that purpose. These differences also arise in the issue of the responsibility of the physician. However, it is systematically natural that common principles of responsibility adopted in both legal systems ocuur in dealing with the liability of the physician. Consideration of the responsibility of the physician, which is the subject of our study, a duty of effort under the general duty of diligence constitutes one of the principles of this responsibility. Such an obligation imposes a contractual responsibility on the physician and as a result, the physician is expected to observe the legal compliance requirements. In our study, this situation will be examined comparatively in both legal systems through examples and the matter will be clarified.

Keywords

Islamic Law, Contractual Liability, Compliance with The Law, Causal Relation, Physician

References

• Abdüsselâm, Tuncî. Müessesetü’l-Mesuliyye fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye . Trablus: Menşûrâtü Cemiyyeti’d-Daveti’l-İslâmi’l-Alemiyye, 1994.
• Akartepe, Şeyma. Hekimin Hatalarının Hanefî Mezhebi Açısından Değerlendirilmesi . İstanbul: Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018.
• Akıntürk, Turgut - Ateş, Derya. Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri . İstanbul: Beta Yayınları, 29. Basım, 2020.
• Akman, Ahmet. “Hekim Uygulamaları ve Hukuki Sorumluluk (İslâm ve Türk Hukuku’nda)”. Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 13/169-170 (2018), 145-201.
• Akman, Ahmet. İslâm Hukukunda Akdî Mesuliyet ve Tazminat . Ankara: Adalet Yayınevi, 2019.
• Ali Haydar Efendi. Dürerü’l-hukkam şerhu Mecelleti’l-ahkam . 4 Cilt. Dârü’l-Celil, 1991.
• Amir, Hüseyin. el-Mesuliyyeti’l-Medeniyyeti’t-Taksiriyye ve’l Akdiyye . Kahire: Dârü’l-Ma’ârif, 2. Basım, 1979.
• Avcı, Mustafa. Osmanlı Ceza Hukuku Genel Hükümler . Ankara: Adalet Yayınları, 2018.
• Ayan, Mehmet. Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk . Ankara: Kazancı Hukuk Yayımları, 1991.
• Bâbertî, Ekmelüddîn Muhammed b. Mahmûd b. Ahmed. el-İnâye şerhü’l-Hidâye . 10 Cilt. Lübnan: Dârü’l-Fikr, 1970.
• Bağdadi, Ebû Muhammed Gıyâsüddîn Ganim b. Muhammed. Mecmaü’d-damânât . Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2005.
• Bardakoğlu, Ali. “İcâre”. Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi . 21/379-388. İstanbul: TDV Yayınları, 2000.
• Belgesay, Mustafa Reşit. Tıbbî Mesuliyet Esaslar - Tipik Vakıalar Türk Tabibler Birliği Kanunu . İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1953.
• Bilmen, Ömer Nasuhi. Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu . 8 Cilt. İstanbul: Bilmen Yayınevi, 1985.
• Demir, Mehmet. “Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını 57/3 (2008), 225-252.
• Ebû Zehra, Muhammed. el-Cerime ve’l-ukube fi fıkhi’l-İslâm . Kahire: Dârü’l-Fikri’l-Arabi, 1988.
• Ekşi, Ahmet. İslam Tıp Hukuku Çağdaş Tıp Problemlerine İslam’ın Getirdiği Hukuki Çözümler . İstanbul: Ensar Neşriyat, 2011.
• Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler . Ankara: Yetkin Yayınları, 29. Basım, 2019.
• Eren, Fikret. Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi . Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1975.
• Ferec, Tevfik Hasan. en-Nazariyyetü’l-amme li’l-iltizam fî mesadiri’l-iltizam . Beyrut: Dârü’l-Câmiiyye, 3. Basım, ts.
• Gamidi, Abdullah b. Salim. Mes’uliyyetü’t-tabibi’l-miheniyye dirase ta’siliyye mukarene beyne’ş-şeriati’l-İslâmiyye ve’l-kavanini’l-muasıra . Camiatü’l-Melik Suud, 1993.
• Hakeri, Hakan. Tıp Ceza Hukuku . Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2. Basım, 2022.
• Heyet. el-Fetâva’l-Hindiyye . 6 Cilt. Beyrut: Dârü’l Fikr, 131M.S.
• Honig, Richard. “İlliyet Nazariyesine Dair”. çev. M. Yavuz Abadan. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 2/0 (2011), 169-188.
• İbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer b. Abdülazîz ed-Dımaşki. Reddü’l-muhtar ala Dürri’l-muhtar . 6 Cilt. Beyrut: Dârü’l-Fikr, 1966.
• İbn Kayyim el-Cevziyye, Ebû Abdillâh Şemsüddîn Muhammed b. Ebî Bekr b. Eyyûb ez-Züraî ed-Dımaşkī el-Hanbelî. Zâdü’l-Meâd fî Hedyi Hayri’l-İbad . 5 Cilt. Kuveyt: Mektebetü’l-Menari’l-İslâmiyye, 1994.
• İbn Kudâme, Ebû Muhammed Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed b. Muhammed b. Kudâme Cemmâîlî Makdisî. el- Mugnî, . 10 Cilt. Mektebetü’l Kahire, 1968.
• İbn Mâce, Ebû Abdillâh Muhammed b. Yezîd Mâce el-Kazvînî. Sünen-i İbn Mâce . thk. Muhammed Fuʾâd b. ʿAbdilbâkî. 2 Cilt. b.y.: Dâru İhyai’l-Kütübi’l- Arabiyye;Faysal ʿİsa el-Bâbî el-Halebî, ts.
• İbn Nüceym, Zeynüddin Zeyn b. İbrâhim b. Muhammed Mısri Hanefi. el-Bahrü’r-raik şerhu Kenzi’ddekaik . 8 Cilt. Daru’l-Kitabi’l-İslami, 2. Basım, ts.
• İbn Rüşd, Ebü’l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed Kurtubi. Bidâyetü’l-müctehid ve nihayetü’l-muktesıd . 4 Cilt. Kahire: Dârü’l-Hadis, 2004.
• İbnü’l-Hümâm, Kemâlüddîn Muhammed b. Abdilvâhid b. Abdilhamîd es-Sivâsî el-İskenderî. Fethu’l-Kadîr alâ’l-Hidâye . 10 Cilt. Lübnan: Dârü’l-Fikr, 1970.
• İmre, Zahit. Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri . Ankara: İsmail Akgün Matbaası, 1983.
• Karahasan, Mustafa Reşit. Sorumluluk ve Tazminat Hukuku . Ankara, 1981.
• Karaman, Hayreddin. Mukayeseli İslâm Hukuku . 3 Cilt. İstanbul: İrfan Yayınevi, 1982.
• Kâsânî, Alâüddîn Ebû Bekr b. Mes‘ ûd b. Ahmed. Bedâʾiʿu’s-sanâʾiʿ fî tertîbi’ş-şerâʾi . 7 Cilt. Beyrut: Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, 1986.
• Kaya, Ali. “İslâm Hukukuna Göre Tıbbî Müdahaleden Doğan Sorumluluk”. Uludağ Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 6/6 (1994), 147-166.
• Kılıçoğlu, Ahmet M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler . Ankara: Turhan Kitabevi, 20. Basım, 2016.
• Mahmesânî, Subhî b. Muhammed Receb. en-Nazariyyetü’l-ʿâmme li’l-mûcebât ve’l-ʿukûd fi’ş-şerîʿati’l-İslâmiyye . 2 Cilt. Beyrut: Dârü’l-İlm li’l-Melayin, 2. Basım, 1972.
• Merginânî, Ebü’l-Hasen Burhânüddîn Alî b. Ebî Bekr b. Abdilcelîl el-Fergānî. el-Hidâye şerhu Bidâyeti’l-mübtedi . 4 Cilt. Lübnan: Dâru İhyai’t-Türâsi’l-Arabi, ts.
• Meydânî, Abdülganî b. Tâlib b. Hammâde. el-Lübâb fi şerhi’l-Kitâb . 4 Cilt. Beyrut: el-Mektebetü’l-İlmiyye, ts.
• Mübarek, Kays b. Muhammed Al-i Şeyh. et-Tedavi ve’l-mes’uliyyeti’t-tıbbiyye fî’ş-şeriati’l-İslâmiyye . Lübnan: Müessesetü’r-Reyyan, 2. Basım, 1997.
• Nesâî, Ebû ʿAbdirrahmân Ahmed b. Şuʿayb b. ʿAlî el-Horâsânî. es-Sünenü’l-kübrâ . thk. Ḥasan ʿAbdülmeam Şelebî. Beyrut: Müʾessesetü’r-Risâle, 2001.
• Oğuzman, M. Kemal - Öz, Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler . 2 Cilt. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 12. Basım, 2016.
• Özen, Şükrü. “İslâm Hukukuna Göre Yanlış Tedavide Cezai Sorumluluk”. 38. Uluslararası Tıp Tarihi Kongresi Bildiri Kitabı 2 (2005), 737-752.
• Semerkandî, Ebû Bekr Alâüddîn Muhammed b. Ahmed b. Ebî Ahmed. Tuhfetü’l-fukaha . 3 Cilt. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1994.
• Senhûrî, Abdurrezzak Ahmed. el-Vasit fî şerhi’l-kanuni’l-medeniyyi’l-cedid: nazariyyetü’l-iltizam bi-vechi am . 10 Cilt. Beyrut: Dâru İhyâi’t-Türâsi’l-Arabî, ts.
• Senhûrî, Abdurrezzak Ahmed. Mesâdiru’l-Hak fi’l-fıkhi’l-İslâmî . 6 Cilt. Beyrut: Dâru İhyai’t-Türâsi’l-Arabi, 1953.
• Senhûrî, Abdurrezzak Ahmed. Nazariyyetü’l-akd . Beyrut, 2. Basım, 1998.
• Serahsî, Ebû Bekr Şemsü’l-eʾimme Muḥammed b. Ebî Sehl Aḥmed. el-Mebsût . 30 Cilt. Beyrut: Dâru’l-Maʿrife, 1993.
• Sirâc, Muhammed Ahmed. Damânü’l-udvan fi’l-fıkhi’l-İslâmî . Beyrut: el-Müessesetü’l-Câmiiyye, 1993.
• Şâfiî, Ebû Abdullah Muhammed b. İdris b. Abbas. el-Üm . 8 Cilt. Beyrut: Dârü’l-Fikr, 1990.
• Şerefeddin, Ahmed Hüseyin. el-Ahkâmü’ş-şer’iyye li’l-a’mali’t-tıbbiyye . Kahire: Camiatü Ayn Şems, 2. Basım, 1987.
• Şinkiti, Muhammed b. Muhammed Muhtâr b. Ahmed Mezid el-Cekeni. Ahkâmü’l-cirahati’t-tıbbiyye ve’l-asarü’l-müterettibe aleyha . Cidde: Mektebetü’s-Sahabe, 2. Basım, 1994.
• Tandoğan, Hâluk. Türk Mes’uliyet Hukuku . İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2010.
• Tekinay, Selehattin Sulhi. Borçlar Hukuku Genel Hükümler . İstanbul: Filiz Kitabevi, 7. Basım, 1993.
• Tercier, Deschenaux - Pierre, Henri. Sorumluluk Hukuku . çev. Salim Özdemir. Ankara: Kadıoğlu Matbaası, 1983.
• Tercier, Pierre vd. Borçlar Hukuku Genel Hükümler . İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020.
• Tuhr, Andreas Von. Borçlar Hukukunun Umuni Kısmı . çev. Cevat Edege. 2 Cilt. Ankara: Olgaç Matbaası, 1983.
• Ûdeh, Abdülkadir. et-Teşrîʿu’l-cinâʾiyyü’l-İslâmî . 2 Cilt. Beyrut: Darü’l-Katibi’l-Arabî, ts.
• Yelbaşı, Cengiz. Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü . Ankara: Sim Matbaacılık, 2014.
• Yelek, Kamil. Gasp ve İtlaf Bağlamında Hanefî Sorumluluk Hukuku . İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019.
• Yıldırım, Mustafa. “Vedîa”. Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi . 42/596-598. İstanbul: TDV Yayınları, 2012.
• Yıldız, Kemal. İslâm Sorumluluk Hukuku: Akit Dışı Sorumluluk . İstanbul: Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 2. Basım, 2013.
• Yiğit, Yaşar. “İslâm Ceza Hukuku Açısından Ötanazi ve Hukuki Sonuçlarının Değerlendirilmesi”. İslami Araştırmalar 16/3 (2003), 347.
• Zerkâ, Mustafa Ahmed. el-Fi’lü’d-darre ve’d-damânu fihi . Beyrut: Dârü’l-Kalem, 1988.
• Zevkli̇ler, Aydın. “Tedavi Amaçlı Müdahalelerle Kişilik Hakkına Saldırının Sonuçları ( 1982 - 1983 Öğretim Yılı Açılış Dersi Metni)”. Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1/1 (02 Ekim 1983), 1-37.
• Zeylai, Fahreddin Osman b. Ali b. Mihcen. Tebyinü’l-hakaik fî şerhi Kenzi’d-dekaik . 6 Cilt. Kahire: Matbaatü’l-Kübra el-Emiriyye, 1313.
• Zuhaylî, Vehbe. Nazariyatü’d-damân . Dımaşk: Dârü’l-Fikr, 1998.