Cinsel dokunulmazlığa ve özgürlüğe karşı suçlar bakımından Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 102/3 (b)-(c), 103/3 (c)-(d), 104/2-3, 105/2 (a)-(b) fıkraları hısımlık bakımından cezayı artıran nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Hısımlık kaynaklı nitelikli hâller medeni hukuk ve ceza hukuku bakımından değerlendirilmelidir. Nitekim söz konusu nitelikli hâl düzenlemeleri “üvey, evlatlık, kayın hısımlığı” gibi medeni hukuk kavramlarına atıf yapmaktadır. Medeni hukuk kapsamında, hısımlığa ilişkin düzenlemeler ağırlıklı olarak evlenme ve miras kurallarına ilişkin olarak düzenlenmiştir. Evlenme ve nişanlılığa ilişkin düzenlemeler evlenme engelleri olarak yer alırken; mirasa ilişkin hükümler hısımlığın kurulmasına ve devamlılığına ilişkindir. Söz konusu düzenlemelerde ahlak ve neslin sağlığı düşüncelerinin etkili olduğu ağırlıklı olarak kabul edilmektedir. Ceza hukuku kapsamında ise üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlığı, evlatlık ilişkisi, üvey evlat ilişkisi ve evlenme engelleri cinsel dokunulmazlığa ve özgürlüğe karşı suçlar bakımından cezayı artıran nitelikli hâl olarak görülmektedir. Bu düzenlemeler, medeni hukuk düzenlemeleri ile detaylı olarak değerlendirildiğinde, çalışma kapsamında tespit ettiğim sorun ve çelişkilere neden olmaktadır. Söz konusu sorun ve çelişkiler, eşler arasında hısımlığın bulunmaması, kayın hısımlığı ve evlenme engellerinin evlilik sona erdikten sonra devam etmesi ve genişlemesi, üveylik ilişkisinin belirlenmesi, evlenmenin butlanı durumunda kayın hısımlığının ve evlenme engellerinin belirlenmesi, evlenme engellerinin kapsamı, evlilik dışı birlikteliklerde bakım ve gözetim yükümlülüğü ve evlatlık ilişkilerinin belirlenmesi kaynaklıdır. Bu sorunlar çalışma boyunca örnek olaylar üzerinden incelenmiştir. Çalışmanın sonuç bölümünde, önerilen kanun değişikliklerine yer verilmiştir. Bu kapsamda, öncelikle TCK m. 102/3(b)’nin ilga edilmesi önerilmektedir. Söz konusu düzenleme cinsel dokunulmazlık hukuksal değeri ile bağdaşmadığı gibi mağdurun korunması bakımından, mağdurun söz konusu ilişkiyi bilmemesi veya söz konusu ilişkinin sağladığı yararın incelenmemesi bakımından yerinde değildir. Ayrıca söz konusu hısımlığın öğretide biyolojik bağ ile belirleneceği düşüncesi, bu düzenlemenin arkasında gizli bir neslin sağlığı düşüncesi olduğunu göstermektedir.İkinci olarak TCK’nın 103/3(c) fıkrasından “Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen” ibarelerinin silinerek, yerine “Mağdur ile sürekli veya geçici olarak birlikte yaşayan kişi tarafından” ifadesine yer verilmesi önerilmektedir. Söz konusu düzenleme ile evlilik dışı birlikteliklerde hayat partneri tarafından gerçekleştirilen cinsel istismarın cezalandırılmasının kanunilik ilkesine uygun hâle getirilmesi sağlanmaktadır ve üvey kardeş statüsüne sahip olmadıkları hâlde ebeveynleri evlendiği için birlikte yaşayan kişilerin nitelikli hâl kapsamında değerlendirilmemesi sorunu çözülmektedir. Üçüncü olarak, TCK’nın 103/3 (d) fıkrasında “Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler” ifadesi yerine “Koruma, bakım veya gözetimiyle yükümlülüğü nedeniyle ya da bu görevlerden birinin sürekli veya geçici olarak üstlenilmesi suretiyle mağdur üzerinde hüküm veya nüfuzu bulunan kişi” ibaresinin eklenmesi önerilmektedir. Söz konusu öneri ile cinsel saldırı suçuna ilişkin belirttiğim eleştiriler giderilmekte ve mağdur-fail yakınlığı kapsamında mağdurun uğrayabileceği zarar üzerinden belirleme yapılmaktadır. Dördüncü olarak, TCK’nın 104/2- 3 fıkralarının 103. maddeye paralel olarak, koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü ile birlikte yaşama ölçütleri üzerinden düzenlenmesi önerilmektedir. Söz konusu öneri ile evlenme engellerinin kapsamı sorunu ve evlenme engelleri ile hısımlık arasındaki farklılıklardan doğan kanun gerekçelerine aykırı cezalandırılmaların önlenmesi amaçlanmıştır.
Kinship, as aggravated sexual offences, is regulated in the Turkish Penal Code (TPC) under Art. 102/3(b)-(c), 103/3(c)-(d), 104/2-3 and 105/2(a)-(b). These special provisions of kinship should be evaluated under civil and criminal law, because these provisions, such as “step-in-law, foster-in-law relations- hips” refer to the Turkish Civil Code (TCC). Within the scope of civil law, the regulations of kinship are mainly concerned with marriage and inheritance law. Kinship might be seen in marriage and engagement law as marriage impediments and in inheritance law as the rules of establishment and continuity of these relations. And these regulations are predominantly based on moral and eugenic considerations. Kinship by blood or marriage up to third degree, adoption, step-son relationship, and marriage impediments are regulated in TPC as aggravated crimes against sexual autonomy. However, the detailed evaluation of these regulations in comparison with the civil law regulations leads to the problems and contradictions that we have identified in this work. They were caused by the absence of kinship between spouses, the continuation and the expansion of kinship and marriage impediments after the expiration of marriage, the scope of marriage impediments, the obligation of life partners to care and to supervise, and the adoption. These problems were examined with case studies throughout the study. In the conclusion, I propose various amendments. First, I recommend abolishing the TPC Art. 102 / 3 (b). This regulation is not compatible with the legal interest of sexual autonomy and is not appropriate for the protection of victim. Considering judges are not allowed to examine whether the perpetrator and/or the victim knew each other and whether this relationship had a real effect on sexual assault. Second, in terms of TPC Art. 103/3 (c), aggravating terms as "Against a person who has a relationship by blood or marriage up to third degree, or step-father, step-mother, step-sibling or adopter" should be abolished from the article and replaced by “by the person permanently or temporary living together”. With this regulation, punishment of a life partner for sexual abuse would be in accordance with the principle of legality. And sexual abuse between the siblings, who are not legally step-siblings according to civil law but living together because of the relation of their ascendants, now would be aggravated sexual abuse. Third, the expression "by the guardian, educator, caregiver, foster family or persons who provide health services or have protection, care or super- vision obligations" in the clause of Article 103/3 (d) of the TPC, should be replaced by "The person who has actual or moral dominance over the victim by the responsibility, temporarily or permanently, for the protection, care or supervision of the victim, or by undertaking one of these duties”. With this proposal, the problems that I have stated, would be eliminated and the determination would be made over the damage that the victim may suffer through the victim-perpetrator proximity. Fourth, Art. 104/2-3 of the TPC should be rearranged according to Art. 103/3(c)–(d). This proposal aims to prevent unjust punishments arising from the differences of marriage impediments and kinships under Art. 102, 103 of TPC.