Mecelle-i Ahkâm-i Adliyye and The Sources of Law

Yıl 2017, Ord. Prof. Sadri Maksudi Arsal’a Armağan Özel Sayısı (60. Ölüm Yıldönümü Vesilesiyle), 457 - 514, 12.12.2017

İrem Karakoç

Öz

In Ottoman private law adopting Hanefi doctrine/school, Continental Law system was gradually accepted in Tanzimat, but completely after Republic. It was aimed at generally to compare the sources of new system and the sources of Mecelle in our study. Provisions in Mecelle obtained in consequence of a systematic reasoning progress. Even Hanefi doctrine, that was source of the Code, was accused of prefering logic more in obtaining provisions, because of using istihsan method in self-term. The method implemented in progress of obtaining provisions has two ways as nakil and nass. Therefore it has some comman points with method and principles of law system based on just logic. For all that, it should be accepted these can not be always compatible and also not be expected this compatibility in all time.
In our study, it was researched how to work human logic as a reasoning tool in that progress, principles of working and mechanism of reaching consequences from evidences, so ta’lil (deduction), istikrâ (induction) and temsil (analogy) methods were reached in that context. In the event, mind (logic) is a scientific tool. Examples of events, issues and conflicts are important, because of absence of experiment and observation in the law. It must be researched from which evidences mind moves, which ways it uses and what consequences it obtains.
Usul ul-fıqh and the first mujtahids’ (interpreter of islamic law, jurists) ways of obtaining provisions from the main sources are related to our topic. Main sources are important for if there is the Creator’s will or not and also to determine about that. When jurists could not find the provisions from them, they should have decided with their own views and at the same time should have used ways of perception of mind (cognition). After that, there is the stage of implementation of the provisions in present case. Eventually, it was obser¬ved differences of logic and comment in between two legal systems. This topic has been tried to partially be explained with examples in the context of the provisions in Mecelle.

Anahtar Kelimeler

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, Logic, Deduction (İstidlâl), In-depth Research (İstinbat), Anology

MECELLE-İ AHKÂM-I ADLİYYE VE HUKUKUN KAYNAKLARI*

Öz

Tanzimat’tan sonra tedricen, Cumhuriyet’ten sonra ise tamamen Kara Avrupası Hukuk Sistemi’ne geçilmiştir. Çalışmamızda yeni sistemin kaynakları ile Mecelle’nin kaynakları genel hatlarıyla karşılaştırılmak istenmiştir. Mecelle’deki hükümler de sistemli bir akıl yürütme sonucu elde edilen hükümlerdir. Nitekim kanuna kaynak olan Hanefî mezhebi, kendi döneminde, istihsan deliline başvurduğundan, hüküm çıkarmada akla fazla yer vermekle suçlanmıştı. Hükümlerin elde edilmesi sırasında uygulanan yöntemin nakle ve nassa dayalı iki boyutu bulunduğundan, salt akla dayalı hukuk sistemlerinin yöntem ve ilkeleri ile bazı ortak noktalara sahip olmakla birlikte, her zaman uyumlu olmayabileceğini, olmasının da beklenmemesi gerektiğini kabul etmek gerekmektedir.
Çalışmamızda insan aklının bir araç olarak, muhâkeme süreci boyunca nasıl çalıştığı, çalışma ilkeleri ve delillerden sonuçlara varma mekanizması araştırılmış bu bağlamda ta’lil (tümdengelim), istikrâ (tümevarım) ve temsil (analoji) yöntemlerine ulaşılmıştır. Sonuçta akıl (mantık) bilimsel bir araçtır. Hukukta deney ve gözlem bulunmadığından örnek olaylar, meseleler ve uyuşmazlıklar önemlidir. Aklın, hangi delillerden hareket ederek hangi yollarla, hangi sonuçlara vardığı araştırılmalıdır.
Fıkıh usûlü ve ilk müçtehitlerin aslî kaynaklardan hüküm çıkarma yolları konumuzla bağlantılıdır. Aslî kaynaklar bir konuda Yaratıcı’nın iradesinin bulunup bulunmadığını ve durumunu tespit açısından önemli iken, burada hüküm bulamayan hukukçu kendi reyleri ile içtihat etmeli; bu sırada aklın algılama (idrak) yollarını kullanmalıydı. Ardından hükmün somut olaya uygulanma aşaması gelmektedir. Sonuç olarak her iki hukuk sistemi arasında, hukukta mantık ve yorum farkları olduğu görülmüştür. Bu konu, Mecelle’deki hükümler bağlamında kısmen örneklerle ortaya konulmaya çalışılmıştır.
Anahtar Kelimeler: , , ,

Anahtar Kelimeler

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, Mantık, İstidlâl, İstinbat, Kıyas

Kaynakça

• Ağaoğlu, Tezer: Sûrî ve Tatbikî Mantık, (Devlet Matbaası), İstanbul 1928.
• Akgündüz, Ahmet: Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır 1986, (Muka¬yeseli).
• Ali Haydar Efendi: Dürerü’l-Hükkâm fî Mecelleti’l-Ahkâm, (Osmanlıca Aslından Çev. R. Gündoğdu-O. Erdem), İstanbul.
• Atar, Fahrettin: Fıkıh Usûlü, Beşinci Baskı, (Marmara Üniversitesi İlâhiyat Fak. Vakfı Yayınları),İstanbul 2002.
• Avcı, Mustafa: Türk Hukuk Tarihi Dersleri, 5. Baskı, (Mimoza Yayınları), Konya 2015.
• Aybay, Aydın-Aybay, Rona: Hukuka Giriş, (İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları), 5. Baskı, İstanbul 2003.
• Aydın, M. Akif: Türk Hukuk Tarihi, 13. Baskı, (Beta Yayınları), İstanbul 2015, (Tarih).
• Aydın, M. Akif: “Hukuk Alanında Batılılaşma”, DİA, C. 5, İstanbul 1992. (Batılılaşma)
• Aydın, M. Akif: Osmanlı Devleti’nde Hukuk ve Adalet, (Klasik Yayınları) İstanbul 2014, (Hukuk ve Adalet).
• Başgil, Ali Fuat: “Hakkı ve Hukuku Devlet mi Yaratır ve Yapar”, İÜHFD, Tahir Taner’e Armağan, İstanbul 1956, (Hak).
• Bedir, Murteza: “Usûlü’s-Serahsî” maddesi, DİA, C. 42, İstanbul 2012.
• Belgesay, Mustafa Reşit: “Mecellenin Küllî Kâideleri ve Yeni Hukuk”, İÜHFM, C. XII, S. 2-3, İstanbul 1946.
• Berki, Ali Himmet: Hukuk Tarihinden İslâm Hukuku, I, Suret-i Zuhur ve inkişafı-İslâm’da kaza teşkilatı-Bu hukukun ana kâideleri, (Diyanet İşleri Reisliği No: 37), Ankara
• Bilmen, Ömer Nasuhi: Hukuk-ı İslâmiyye ve Islahat-ı Fıkhiyye Kamusu, C. 1, 5, (İstanbul Üniversitesi Yayınları), İstanbul 1951.
• Bozkurt, Gülnihâl: Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, (Türk Tarih Kurumu Yayınları), Ankara 1996.
• Canbulat, Mehmet: “Ayn” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010.
• Cin, Halil-Akgündüz, Ahmed: Türk Hukuk Tarihi, (Osmanlı Araştırmaları Vakfı), İstanbul 2011.
• Cin, Halil-Akyılmaz, Gül: Türk Hukuk Tarihi, Gözden Geçirilmiş 7. Baskı, (Sayram Yayınları), Konya 2015.
• Demir, Abdullah: Türk Hukuk Tarihi, (Yitik Hazine Yayınları) İstanbul Kasım, 2014, (Tarih).
• Deryal, Yahya: Hukukun Temel Kavramları (Hukuka Giriş), Güncellenmiş 7. Baskı, (Derya Kitabevi), Trabzon 2011.
• Dinçkol, Abdullah: Hukukun Temel Kavramları, Gözden Geçirilmiş 9. Basım, (Der Yayınları), İstanbul 2013.
• Dönmez, İbrahim Kâfi: Fıkıh Usulü İncelemeleri, (İSAM Yayınları), İstanbul, Nisan 2014.
• Durusoy, Ali: Örnek Çeviri Metinlerle Mantık İlmine Giriş, (İFAV Yayınları), 4. Baskı, İstan¬bul 2012.
• Ekinci, Ekrem Buğra: İslâm Hukuku Umumî Esaslar, (Arı Sanat Yayınları), İstanbul 2006, (İslâm Hukuku).
• Ekinci, Ekrem Buğra; Osmanlı Mahkemeleri (Tanzimat ve Sonrası), Gözden Geçirilmiş İkinci Baskı, (Arı Sanat Yayınları), İstanbul 2010, (Osmanlı).
• Gazzâlî, İmam (Ter. Yunus Apaydın): Mustasfâ, İslâm Hukuk Metodolojisi (El-Mustasfâ min İlmi’l-Usûl, C. I, (Klâsik Yayınları), İstanbul Aralık 2006.
• Gelişgen, Ahmet: “Âhad Hadis” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (Âhad).
• Gelişgen, Ahmet: “İllet” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (İllet).
• Gelişgen, Ahmet: “Mütevâtir Hadis” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (Mütevatir).
• Gelişgen, Ahmet: “Mürsel Hadis” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (Mürsel).
• Gelişgen, Ahmet: “Tahric” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (Tahric).
• Gözler, Kemal: Hukuka Giriş, Genişletilmiş 9. Baskı, (Ekin Yayınları), Eylül, İstanbul 2012.
• Gözübüyük, Şeref: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 15. Bası, (Turhan Kitabevi), Ankara 2001.
• Gür, Refik: Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, (Sebil Yayınevi), 3. Baskı, İstan¬bul 1993.
• Güriz, Adnan: Hukuk Başlangıcı, 13. Baskı, (Siyasal Kitabevi), Ankara 2011.
• Hacı Reşid Paşa: Rûhü’l-Mecelle, C. I-II, Dersaadet Cağaloğlu’nda Ayasofya Caddesinde “Matbaa-i Hayriyye” ve Şürekâsı, 1328.
• Hamidullah, Muhammed: İslâm’ın Hukuk İlmine Katkıları, Bütün Eserleri-15, Ed. Vecdi Akyüz, (Beyan Yayınları), İstanbul Aralık 2005.
• Hanbelî, Şakir (Ter. Mustafa Yıldırım): Fıkıh Usûlü, (İzmir İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları), İzmir 2010.
• Jokisch, Benjamin: “Islamic Imperial Law”, Harun el-Rashid’s Codification Project, Walter de Gruyter, Berlin-New York (Studien zur Gschichte und Kultur des Islamichen
• Orients Heausgegeben von Lawrence I. Conrad-Neue Folge-Bond 19), 2007.
• İlhan, Cengiz: Günümüz Türkçesiyle, Mecelle (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye), Aslı ile Birlikte Tam Metin, Ankara 2011.
• İmam Tahâvî: Mukayeseli Hanefî Fıkhı, (Ter. Soner Duman) Tahâvî Muhtasarı, İstanbul 2013.
• Karagöz, İsmail: “Âyet” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010.
• Karagöz, İsmail: “İcmâ” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010.
• Karagöz, İsmail: “İlme’l-Yakîn” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010.
• Karagöz, İsmail “Kur’an” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010.
• Karaman, Fikret: “Ayne’l-Yakîn” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010.
• Karaman, Fikret: “Hakka’l-Yakîn” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010.
• Karaman, Fikret: “İlim” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010.
• Kaşıkçı, Osman: İslâm ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, (OSAV Yayınları), İstanbul 1997.
• Kaşıkçı, Osman: İslâm-Osmanlı Hukuku, (Ufuk Yayınları), İstanbul Eylül 2015.
• Keskin, Mehmet: Şafii Fıkhı (Hanefî Mezhebi ile Mukayeseli), I. Cilt, (DİB Yayınları), Ankara 2015.
• Kızılkaya, Necmettin: Hanefî Mezhebi Bağlamında İslâm Hukukunda Küllî Kâideler, (İz Yayıncılık), İstanbul 2013.
• Köksal, A.Cüneyd-Dönmez, İbrahim Kâfi: ; “Usûl-i Fıkıh” maddesi, TDV.İslâm Ansiklo¬pedisi, C. 42, İstanbul 2012.
• Kutluer, İlhan: “Mebde-Meâd” maddesi, DİA, C. 28, Ankara 2003.
• Mehmed Seyyid Efendi: Usûl-iFıkıh-Medhal, (Haz. Selçuk Camcı), (Akademi Yayınları), İstanbul 2011, (Medhal).
• Mehmed Seyyid Efendi: Usûl-i Fıkıh Dersleri, (Haz. Selçuk Camcı-Haydar Yıldırım), (Akademi Yayınları), İstanbul 2011, (Dersler).
• Öner, Necati: Klasik Mantık, 11. Baskı, (Divan Kitap), Ankara 2011.
• Özekes, Muhammed: Sorular/Şemalar/Örneklerle Temel Hukuk Bilgisi, (Yetkin Yayınları), Ankara 2010.
• Özen, Şükrü: “Osmanlı Dönemi Fetva Literatürü”, TALİD, 3(5), 2005, (Fetva).
• Özen, Şükrü: “İstislah” maddesi, DİA, C. 23, İstanbul 2001, (İstislah).
• Paçacı, İbrahim: “Delil” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (Delil).
• Paçacı, İbrahim: “İcmâ” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (İcma).
• Paçacı, İbrahim: “İslâm” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (İslâm).
• Paçacı, İbrahim: “İstihsan” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (İstihsan).
• Paçacı, İbrahim: “İstinbat” maddesi, Dinî Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (İstinbat).
• Paçacı, İbrahim: “Maslahat” maddesi, Dini Kavramlar Sözlüğü, (DİB Yayınları), Ankara 2010, (Maslahat).
• Sami, Şemseddin: Kâmûs-ı Türkî, C. 1-2 (Tek ciltte), (Sahhaflar Kitap Sarayı), İstanbul Eylül-2011.
• Sava Paşa: İslâm Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, Birinci ve İkinci Cilt