YASALARIN RUHUNA DAİR BİR TARTIŞMA: SAVIGNY, SCHMITT VE KELSEN’İN DÜŞÜNCESİNDE “YASALARIN RUHU”

Year 2023, , 1213 - 1230, 20.11.2023

Alkan Hazar Arkan

https://doi.org/10.57083/adaletdergisi.1391748

Abstract

Yasaların ruhlarının olup olmadığına dair tartışma, doğal hukuk düşüncesinin ortaya çıkışından bugüne kadar devam eden önemli bir tartışmadır. Doğal hukuk düşüncesinin önemini kaybederek özellikle hukuki pozitivizm akımının hukuktaki hâkim paradigma hâline gelmesi ise bu tartışmayı daha da derinleştirmiştir; çünkü doğal hukuk ilkelerinin reddiyle beraber hukukun içeriksiz, bağlamsız ve meşruiyetten yoksun kalması, yasaların da ruhsuz ve içi tamamen boşaltılmış teknik metinlere dönüşmeleri riskini doğurmuştur. Bu riski gören kimi düşünürler bu durumu aşmak için özellikle yasaların siyasal bağlamı ve meşruiyeti noktasında çeşitli fikirler öne sürmüşlerdir; ancak bugünün hâkim hukuk paradigması olan hukuki pozitivizmin bu problemi çözme noktasında yeterli bir yapıda olduğunu iddia etmek de pek mümkün değildir. Bu araştırmada hukukun meşruiyetine dair problemlerin çözümü noktasında; tarihsel hukuk okulunun kurucusu olan Friedrich Carl von Savigny’nin, bir hukuki pozitivist olan Hans Kelsen’in ve son olarak da bu iki düşünürün arasında bir yol izlemeye çalışan kararcı Carl Schmitt’in düşüncelerine yer verilerek yasaların meşruiyeti ve ruhu meseleleri ele alınacaktır.

Keywords

Yasaların ruhu, Carl von Savigny, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Meşruiyet

References

• Akal C B, Hukuk Nedir?, 3. baskı, Zoe Kitap, İstanbul, 2021
• Akbaş K, Hukukun Büyübozumu, 2. baskı, NotaBene Yayınları, Ankara, 2015
• Akbaş K, “Friedrich Carl von Savigny: Tarihsel Hukuk Okulu Geleneği”, C. 74, S. 1, 2016, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, ss. 53-72
• Aral V, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, 3. baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021a
• Aral V, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 7. baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021b
• Arendt H, İnsanlık Durumu, Çev. Sina Şener, 19. baskı, İletişim Yayınları, İstanbul, 2021
• Arkan A H, “1961 ve 1982 Anayasalarının Yapım Süreçlerinin Anayasal Gelişmelere ve Demokrasiye Olan Etkileri”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2017
• Beaud O, Anayasa ve Anayasacılık, Çev. İsmail Yerguz, Siyaset Felsefesi Sözlüğü, Philippe Raynaud/ Stéphane Rials, 3. baskı, İletişim Yayınları, İstanbul, 2017, ss. 63-74
• Benjamin W, Şiddetin Eleştirisi Üzerine, Çev. Ece Göztepe, Şiddetin Eleştirisi Üzerine, Aykut Çelebi (haz.), 2. baskı, Metis Yayınları, İstanbul, 2014, ss. 19-42
• Boyar O, Anayasal Yoruma Giriş, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021
• Can C, Hukuk Sosyolojisinin Antropolojik Temelleri, Pinhan Yayıncılık, İstanbul, 2021
• Cotterrell R, Hukukbilimin Politikası: Hukuk Felsefesine Eleştirel Bir Giriş, Çev. Saim Üye, Pinhan Yayıncılık, İstanbul, 2018
• Dufour A, Tarihsel Hukuk Okulu, Çev. İsmail Yerguz, Siyaset Felsefesi Sözlüğü, Philippe Raynaud/ Stéphane Rials, 3. baskı, İletişim Yayınları, İstanbul, 2017, ss. 853-858
• Duverger M, Siyaset Sosyolojisi, Çev. Şirin Tekeli, 12. baskı, Varlık Yayınları, İstanbul, 2019
• Ehrlich E, Hukuk Sosyolojisinin Temel İlkeleri, Çev. Artun Mimar, Pinhan Yayıncılık, İstanbul, 2019
• Erdoğan M, Anayasal Demokrasi, 12. baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2015
• Freud S, Civilization, Society and Religion: Group Psychology, Civilization and Its Discontents and Other Works, Penguin, Harmondsworth, 1985
• Freud S, Dinin Kökenleri: Totem ve Tabu, Musa ve Tektanrıcılık ve Diğer Çalışmalar, Çev. Selçuk Budak, 4. baskı, Öteki Yayınevi, Ankara, 1999
• Gauchet M, Siyaset Felsefesinin Görevleri, Çev. Zeynep Savaşçın, Yurttaşını Arayan Demokrasi, Zeynep Savaşın (der.), İletişim Yayınları, İstanbul, 2013, ss. 23-78
• Gözler K, Anayasa Hukukunun Genel Esaslarına Giriş, 18. baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2015
• Gözler K, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, 2. baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2016
• Gözler K, Hukuka Giriş, 18. baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2021
• Gurvitch G, Hukuk Sosyolojisi, Çev. Muhammet Koçakgöl, Pinhan Yayıncılık, İstanbul, 2021
• Gürbüz A, Hukuk ve Meşruluk: Meşru Hukukun Temel Unsurları, 3. baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 2013
• Güriz A, Hukuk Felsefesi, 15. baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2020
• Hirst P, Carl Schmitt’in Kararcılığı, Carl Schmitt’in Meydan Okuması, Chantal Mouffe (der.), Çev. Hivren Demir Atay/ Hakan Atay, İletişim Yayınları, İstanbul, 2019, ss. 17-31
• Hobbes T, Leviathan, Çev. Hamiyet Ünal, Litera Yayıncılık, İstanbul, 2019
• İşsevenler, O. V., Kurucu İktidarın Eleştirisi: Anayasanın Maddi ve Fail Nedeni, Pinhan Yayıncılık, İstanbul, 2019
• Kardeş M E, Schmitt’le Birlikte Schmitt’e Karşı: Politik Felsefe Açısından Carl Schmitt ve Düşüncesi, İletişim Yayınları, İstanbul, 2015
• Kelsen H, General Theory of Law and State, Çev. Andres Wedberg, Harvard, Cambridge, Massachusetts, 1949
• Kelsen H, Saf Hukuk Kuramı: Hukuk Kuramının Sorunlarına Giriş, Çev. Ertuğrul Uzun, 2. baskı, Nora Kitap, İstanbul, 2020
• Keyman S, “Hukuki Pozitivizm”, C. 35, S. 1, 1978, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ss. 17-55.
• Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine, Çev. Berna Günen, 5. baskı, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2020
• Ortega y Gasset J, Kitlelerin Ayaklanması, Çev. Neyyire Gül Işık, 5. baskı, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2017
• Schmitt C, Constitutional Theory, Çev. Jeffrey Seitzer, Duke University Press, Durham, 2008
• Schmitt C, Siyasal Kavramı, Çev. Ece Göztepe, 3. baskı, Metis Yayınları, İstanbul, 2014
• Schmitt C, Kanunilik ve Meşruiyet, Çev. Mehmet Cemil Ozansü, İthaki Yayınları, İstanbul, 2016a
• Schmitt C, Siyasi İlahiyat, Çev. Ali Emre Zeybekoğlu, Dost Kitabevi, Ankara, 2016b, s. 13; Schmitt, 2016a
• Tenzer N, İrade, Çev. İsmail Yerguz, Siyaset Felsefesi Sözlüğü, Philippe Raynaud/ Stéphane Rials, 3. baskı, İletişim Yayınları, İstanbul, 2017, ss. 459-472
• Troper M, Tüzel Olguculuk, Çev. Necmettin Kâmil Sevil, Siyaset Felsefesi Sözlüğü, Philippe Raynaud/ Stéphane Rials, 3. baskı, İletişim Yayınları, İstanbul, 2017, ss. 922-927
• Vago S/Barkan S E, Law and Society, 11. baskı, Routledge, New York, 2018
• von Savigny F C, Çağımızın Yasama ve Hukuk Bilimi Konusundaki Görevi Üzerine, Çev. Ali Acar, Pinhan Yayıncılık, İstanbul, 2018