AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ İLE ANAYASA ÇATIŞMASI BAĞLAMINDA SÖZLEŞME’NİN SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİNE İLİŞKİN 7. MADDESİNİN TÜRK HUKUKUNDA UYGULANABİLİRLİĞİ SORUNU

Year 2024, Issue: 73, 367 - 402, 25.10.2024

Hasan İba

https://doi.org/10.57083/adaletdergisi.1573547

Abstract

Suçta ve cezada kanunilik ilkesine ilişkin 1982 Anayasası (AY) ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki (TCK) düzenlemeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m. 7 karşılaştırıldığında; biri, suç ve cezaları düzenleyen normların kaynağına ve diğeri, geçmişe yürüme yasağına ilişkin olmak üzere iki önemli farklılık göze çarpmaktadır. AY m. 38 ve TCK m. 2’ye göre suçların ve cezaların tek kaynağı, TBMM’nin bir yasama tasarrufu olan kanundur. AİHS m. 7’nin lafzına göre ise suç ve ceza içeren normların ulusal hukuk, uluslararası hukuk ve medeni toplumlarca kabul edilen hukukun genel ilkeleri olmak üzere üç kaynağı vardır; yani milli hukuka göre suç teşkil etmeyen davranış, uluslararası hukuka ya da medeni uluslarca kabul edilen hukukun genel ilkelerine göre suç teşkil ediyorsa bu fiil dolayısıyla cezalandırma mümkündür. AY m. 15 ve TCK m. 7’ye göre, aleyhe kanun geçmişe yürütülemez. AİHS m. 7/2’nin lafzına göre ise medeni toplumlarca kabul edilen hukukun genel ilkelerine aykırılık halinde aleyhe kanun geçmişe yürütülebilir.
AY m. 90/5’e göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunlar arasındaki çatışmalarda antlaşma hükümleri uygulanır. Doğrudan, Anayasa ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar arasındaki çatışmayı çözümlemeye özgülenmiş bir düzenleme ise Anayasa’da yer almamaktadır.
Bu çalışmada, Anayasa ile AİHS arasındaki çatışma sorunu bağlamında AİHS m. 7’nin anlamı ve Türk hukukunda uygulanabilir olup olmadığı meseleleri ele alınacaktır.

Keywords

Kanunilik İlkesi, Geçmişe Yürüme Yasağı, Norm Çatışması.

References

• Akıllıoğlu T, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz”, C. 44, S. 3-4, 1989, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, ss. 153-174.
• Aksar Y, Teoride ve Uygulamada Uluslararası Hukuk I, 6. Baskı, Seçkin, Ankara, 2021.
• Apaydın D T, “Monizm-Düalizm İkileminde Türk Hukuk Sistemi: Uluslararası Hukuka Bakış Üzerine Doktrinel Uzlaşmazlığın Nedenleri ve AB Hukuku Işığında Bir Değerlendirme”, C. 9, S.1, 2018, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ss. 529-560.
• Arslan Z, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Yargısı: Uyum Sorunu ve Öneriler”, C. 17, 2000, Anayasa Yargısı Dergisi, ss. 274-294.
• Ashworth A/Macdonald A/Emmerson B, Human Rights and Criminal Justice, Sweet-Maxwell, London, 2001.
• Bayraktar F, “İstanbul Sözleşmesinden Çekilme Sürecinin Düşündürdükleri: Türk Hukukunun Uluslararası Andlaşmalarla İmtihanı”, Y. 14, S. 56, 2023, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, ss. 119-154.
• Bilgin A B, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin İç Hukuktaki Yeri”, C.22, S.1, 2016, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, ss. 81-129.
• Bleichrodt E, “Freedom from Retrospective Effect of Penal Legislation (Article 7)” in Theory and Practise of the European Convention on Human Rights, eds. Pieter van Dijk, Fried van Hoof, Arjen van Rijn and Leo Zwaak, 4th Edition, Intersentia, Cambridge, 2006, ss. 651-662.
• Brownlie I, Principles of Public International Law, 5th Edition, Clarendon Press, Oxford, 1998.
• Cassese A, “Balancing the Prosecution of Crimes against Humanity and Non-Retroactivity of Criminal Law”, Vol. 4, No. 2, 2006, Journal of International Criminal Justice, ss. 410-418.
• Caşın M H, Modern Uluslararası Hukukun Temel Esasları, 1. Baskı, Yeditepe Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2019.
• Çağatay M, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Suç ve Cezada kanunilik İlkesi”, C. 12, S.1, 2022, Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, ss. 77-104.
• Degan V D, Sources of International Law, 1st Edition, Martinus Nijhoff, Hague, 1997.
• Demir H S, “AİHS m. 7/2’de Belirtilen ‘Uygar Uluslar Tarafından Tanınan Hukukun Temel İlkeleri’ İfadesine AİHM’nin İçtihadî Yaklaşımı”, 19. Uluslararası Bilimsel Araştırmalar Kongresi, UBAK, Ankara, 16-17 Mart 2024, ss. 190-199.
• Durmuş D/ Erdem M R/ Önok M, Uluslararası Ceza Hukuku, 7. Baskı, Seçkin, Ankara, 2023.
• Dworkin R, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge MA, 1977.
• Edip Çelik, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, Y. 9, S. 1-3, 1988, İdare Hukuku ve İlimler Dergisi (Prof. Lütfi Duran’a Armağan), ss. 47-56.
• Ellis J, “General Principles and Comparative Law”, Vol. 22, No. 4, 2011, European Journal of International Law, ss. 949–971 .
• Eren A, “1982 Anayasası’nın 90. Maddesindeki 2004 Değişikliğinin Anlaşmaların Türk İç Hukukundaki Yerine Etkisi”, C. 8, S. 3-4, 2004, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ss. 47-77.
• Fendoğlu H T, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında ‘Bağımsız Ölçü Norm’ veya ‘Destek Ölçü Norm’ Sorunu”, C. 17, 2000, Anayasa Yargısı Dergisi, ss. 363-384.
• Fendoğlu H T, Anayasa Yargısı, Yetkin, Ankara, 2010.
• Gençtürk Ü/Kolçak H, “Yapısal Sorunların Çözümünde Somut Norm Denetimi Yolunun İşlevsel Kılınması Üzerine Bir Değerlendirme”, C. 8, S. 2, 2023, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ss. 493-521.
• Gölcüklü F/Gözübüyük Ş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 11. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016.
• Gözler K, Anayasa Hukukuna Giriş (Genel Esaslar ve Türk Anayasa Hukuku), 30. Baskı, Ekin Basım Yayım Dağıtım, Bursa, 2021.
• Gözlügöl S V, Avrupa İnsan Hakları Hukuku, 1. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2014.
• Grabenwarter C, The European Convention on Human Rights Commentary, 1st Edition, Beck/Hart, München, 2014.
• Gülmez M, “Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, S. 54, 2004, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, ss. 147-161.
• Harris D/ O’Boyle M/ Bates E P/ Buckley C M, Law of the European Convention on Human Rights, 2nd Edition, Oxford University Press, Oxford, 2009.
• İba Ş, Anayasa Hukuku Genel Esaslar, 3. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2017.
• İnceoğlu S, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Türkiye ve Latin Modelleri, 1. Baskı, On İki Levha, İstanbul, 2017.
• Jescheck H H, “The Doctrine of Mens Rea in German Criminal Law — Its Historical Background and Present State”, Vol. 8, No.1, 1975, The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, ss. 112-120.
• Kanadoğlu O K/Duygun A M, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 2. Baskı, On iki levha, İstanbul, 2021.
• Karagülmez A, “5170 Sayılı Yasa’yla Anayasa’nın 90. Maddesinde Yapılan Değişikliğe Bir Bakış”, S. 54, 2004, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, ss. 163-177.
• Kelsen H, “Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?”, Vol. 1, No. 1, 1947, International Law Quarterly, ss. 153-171.
• Kılınç B, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İnfazı, 1. Baskı, Seçkin, Ankara, 2006.
• Koca M/Üzülmez İ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Seçkin, Ankara, 2023.
• Mariniello T, “The ‘Nuremberg Clause’ and Beyond: Legality Principle and Sources of International Criminal Law in the European Court’s Jurisprudence”, Vol. 82, No.2, 2013, Nordic Journal of International Law, ss. 221–248.
• Özbudun E, Türk Anayasa Hukuku, 16. Baskı, Yetkin, Ankara, 2015.
• Paiusco S, Nullum Crimen Sine Lege, the European Convention on Human Rights and the Foreseebility of the Law, 1st Edition, Nomos, Baden-Baden, 2020.
• Pazarcı H, Uluslararası hukuk dersleri (1. Kitap), 15. Baskı, Turhan kitabevi, Ankara, 2021.
• Pellet A, “Article 38”, in The Statute of the International Court of Justice, A Commentary, eds. Andreas Zimmermann, Christian Tomuschat, and Karin Oellers-Frahm, Oxford University Press, Oxford, 2006, ss. 677-792.
• Renzikowski J, “Coming to Terms with One’s Past: the Strasbourg Court’s Recent Case-Law on Article 7 ECHR and Retroactive Criminal Liability”, in European Yearbook on Human Rights, eds. Wolfgang Benedek, Florence Benoît-Rohmer, Wolfram Karl, Manfred Nowak, Intersentia, Cambridge, 2010, ss. 257-267.
• Schabas W A, “Perverse Effects of the Nulla Poena Principle: National Practice and the Ad Hoc Tribunals”, Vol. 11, No. 3, 2000, European Journal of International Law, ss. 521-539.
• Schabas W A, The European Convention on Human Rights- A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2015.
• Selçuk S, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Uygulaması”, C. 25, S. 54, 1999, Yargıtay Dergisi, ss. 398-411.
• Sur M, Uluslararası Hukukun Esasları, 15. Baskı, Beta, İstanbul, 2021.
• Şahbaz İ, “Yargıtay ve Bireysel Başvuru Yolu”, C. 4, S. 7, 2015, Anayasa Hukuku Dergisi, ss. 175-225.
• Şirin T, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti, 1. Baskı, On İki Levha, İstanbul, 2013.
• Tanör B/Yüzbaşıoğlu N, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Baskı, Beta, İstanbul, 2018.
• Tezcan D/Erdem M R/ Sancakdar O, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 1. Baskı, Seçkin, Ankara, 2002.
• Thirlway H, “The Sources of International Law”, 2nd Edition, Oxford University Press, Oxford, 2019.
• Tunç H, “Milletlerarası Sözleşmelerin Türk İç Hukukuna Etkisi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye ile İlgili Örnek Karar İncelemesi”, C. 17, 2000, Anayasa Yargısı Dergisi, ss. 174-193.
• Turhan M, “Anayasa Hukukumuzda İhmal Sorunu”, C. 26, S. 4, 1993, Amme İdaresi Dergisi, ss. 69-68.
• Weyland I, “Idealism and Realism in Kelsen's Treatment of Norm Conflicts”, in Essays on Kelsen, eds. Richard Tur and William Twining, Clarendon Press, Oxford, 1986, ss. 249-269.
• Yee S, Towards an International Law of Co-progressiveness (Part II), 1st Edition, Brill Nijhoff, Leiden, 2015.