Judge’s Creation of Law in Modern Law and Islamic Law

Abstract

Legal systems, which serve as the guarantors of social order, are constructed within the framework of rules and laws. However, due to the dynamic nature of society, it is not always possible for legislators to establish a fully comprehensive and exhaustive legal system that encompasses all conceivable circumstances. Consequently, in both human-made and divinely inspired legal systems, the absence of explicit and direct rulings for every contemporary issue is an inevitable outcome. In the literature, these areas are referred to as “legal gaps” or, in Islamic law, as maskūt ‘anh—issues for which no explicit rulings are provided. In accordance with the fundamental purpose of law, such gaps must be addressed and filled by authorized legal authorities in order to sustain the legal order. While the presence of such gaps is considered a natural phenomenon in man-made legal systems, their existence in a divinely revealed system such as Islamic law may initially appear contradictory to the concept of an omniscient and transcendent Lawgiver. Given that the divine Lawgiver is believed to possess eternal and infinite knowledge, it would be expected that no matter would be left without a ruling. Nonetheless, Islamic law—much like modern legal systems—acknowledges the existence of cases for which no explicit legal provision has been articulated. This reality necessitates the formulation of new rulings, the filling of legal gaps and creation of new legal norms through appropriate methods, in order to ensure the continued functionality of the legal system. The existence of unresolved cases or areas of uncertainty within society would otherwise conflict with the essential aims of law, namely the establishment of order and justice. This study aims to comparatively examine how legal gaps are addressed within both modern legal systems and Islamic law, focusing on the tools, methods, and principles employed in the formulation of new legal norms.

Keywords

• Modern Law
• Islamic Law
• Legal Gaps
• Ijtihad
• Legal Norm Creation

Modern Hukuk ve İslâm Hukuku'nda Hâkimin Hukuk İhdâsı

Abstract

Toplum düzeninin teminatı olan hukuk sistemleri, kurallar ve kanunlar çerçevesinde inşa edilir. Ancak toplumun dinamik yapısı nedeniyle, kanun koyucuların tüm ihtimalleri kapsayan eksiksiz ve bütüncül bir hukuk düzeni oluşturması her zaman mümkün değildir. Bu doğrultuda, gerek beşerî gerekse ilahî kaynaklı hukuk sistemlerinde, her güncel olaya ve duruma yönelik açık ve net hükümler içermeyen alanların bulunması kaçınılmaz bir sonuç olarak ortaya çıkmaktadır. Literatürde "hukuk boşluğu" veya İslam hukukunda "meskût 'anh" (hakkında açık hüküm bulunmayan meseleler) olarak adlandırılan bu alanlar, hukukun temel amacı doğrultusunda, hukuk düzenini sürdürülebilir kılmak için kânun koyucular tarafından doldurulmalıdır. Beşerî hukuk sistemlerinde bu tür boşlukların bulunması tabii karşılanırken, ilahî kaynaklı bir sistem olan İslam hukukunda bu durum, aşkın ve her şeyi bilen bir kanun koyucu fikriyle ilk bakışta çelişkili görünmektedir. Zira ilmi ezelî ve ebedî olan bir kanun koyucunun oluşturduğu bir hukuk sisteminde hüküm verilmeyen alanların bulunmaması beklenirdi. Ancak İslam hukukunda da modern hukuk sistemlerinde olduğu gibi açık hüküm bulunmayan meselelerin varlığı kabul edilmektedir. Bu durum, hukuk sisteminin işlerliğini sürdürebilmesi için yeni hükümlerin üretilmesini, hukuki boşlukların uygun yöntemlerle doldurulmasını ve yeni bir hukuk ihdâsını zaruri kılmaktadır. Zira toplumda çözüm bekleyen bir mesele ya da belirsizlik alanının varlığı, hukukun temel amacı olan düzen ve adaletin sağlanması ile bağdaşmaz. Bu çalışma, hem modern hukuk sistemi hem de İslam hukuku bağlamında, hukuk boşluklarının hangi araçlar aracılığıyla, hangi yöntem ve kurallar çerçevesinde doldurulduğunu karşılaştırmalı olarak incelemeyi amaçlamaktadır.

Keywords

• Modern Hukuk
• İslam Hukuku
• Kânun Boşluğu
• Hukuk Yaratma
• İçtihâd

References

1. Akıl, Abdülkadir, Hukukun Genel İlkeleri ve Hukukun Gelişimine Etkisi, AÜEHFD, C. VII, S. 3-4, 2003, s. 385-423.
2. Akipek, Jale/Akıntürk, Turgut, Türk Medeni Hukuk Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, 6. Bası, İstanbul 2004.
3. Aktaş, Sururi, “Pozitif Hukukta Boşluk Kavramı”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIV, S. 1-2, 2010, s. 1-33.
4. Aktaş, Sururi, “Hukukta Yorum Çabaları”, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XV, S. 3-4, 2011, s. 1-33.
5. Aktaş, Sururi, “İdeal Hukuk Kavramı Üzerine”, EÜHFD, C. XIII, S. 3-4, 2009, s. 1-21.
6. Arıtı Erdem, İmran, “Vergi Hukukunda Hâkimin Hukuk Yaratması: Boşluk Doldurma”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 2, 2016, s. 1-26.
7. Apaydın, Yunus, “Kıyas”, Türkiye Diyânet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, TDV Yayınları, C. XXV, Ankara 2022, s. 528-538.
8. Atar, Fahrettin, Fıkıh Usûlü, MÜİF Yayınları, İstanbul 1996.

9. Bâcî, İhkâmu’l-fusûl fî ahkâmi’l-Usûl, nşr. Muhammed el-Cebbûrî, Müessetü’l-Risâle, Beyrût 1409/ 1989.
10. Bardakoğlu, Ali, “İslam Hukuku Araştırmalarında Gelenekçilik”, Günümüz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu, 27-30 Haziran 1989.
11. Bardakoğlu, Ali, “Tabii Hukuk Düşüncesi Açısından İslam Hukukçularının İstihsan ve İstislah Görüşü”, Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 3, 1986, s. 111-138.
12. Bardakoğlu, Ali, “İstihsân”, Türkiye Diyânet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, TDV Yayınları, C. XXIII, İstanbul 2001, s. 339-347.
13. Bardakoğlu, Ali, “İstishâb”, Türkiye Diyânet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, TDV Yayınları, C. XXIII, İstanbul 2001, s. 376-381.
14. Belgesay, M. Reşit, “Mecellenin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukuk”, İstanbul Ü. Hukuk F. Mecmuası, C. II, S. 4, 1946, s. 561-608.
15. Berki, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir Kanun ve Mukavelelerin Tanzim ve TefsirineAit Kaide ve Asıllar, Türkiye Adalet Akademisi, Ankara 2018.
16. Berki, Ali Himmet, Açıklamalı Mecelle, 2. Bası, Hikmet Yayınları, İstanbul 1979.
17. Boynukalın, Ertuğrul “Makâsıdü’ş-Şerîa”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, TDV Yayınları, C. XXVII, İstanbul 2003, s. 423-427.
18. Bülbül, Davut, Hâkimin Takdir Yetkisi, Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi SBE, Antalya 2009.
19. Cessâs, el-Fusûl fi’l-Usûl, nşr. Uceyl, Câsim en Neşemî, Kuveyt 1994.
20. Çağlayan, Yılmaz, Açıklamalı-İçtihâtlı Türk Medenî Kânunu Şerhi, Seçkin Yayınları, 2024.
21. Çalışkan, İbrahim, “İslâm Hukukunda Kamu Otoritesinin Mubahı Sınırlandırmaya Yönelik Tasarruflarının İctihad Teorisindeki Yeri”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, C. XXXV, 2020, s. 163-189.
22. Demir, Abdullah, Hukuk Metodolojisi, Astana Yayınları, Ankara 2016.
23. Dilek, Uğur Bekir, İslâm Hukuk Metodolojisinde Teklîfi Hüküm Terimleri (Doğuşu-Gelişimi-Terimleşmesi), Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi SBE, Konya 2010.
24. Dilşat Karataş, Tuba, Teorik Açıdan Hâkimin Hukuk Yaratması, Yüksek Lisans Tezi, Erzincan Üniversitesi SBE, Erzincan 2019.
25. Dinçkol, Abdullah, Hukuka Giriş, Alkım Yayınları, İstanbul 2000.
26. Dinçkol, Abdullah, Temel Hukuk Bilgisi, Der Yayınları, İstanbul 2003.
27. Dönmez, İbrahim Kâfi, “İslam Hukukunda Müçtehidin Nasslar Karşısındaki Durumu ile Modern Hukuklarda Hakimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese”, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, C. IV, 1986, s. 23-51.
28. Dönmez, İbrahim Kâfi, “Hz. Peygamber'in Tebliğine Hakim Olan Başlıca Hukuk Prensipleri”, Yeni Ümit Dergisi, C. III, S. 18, 1992, s. 161-181.
29. Dural, Mustafa/Sarı, Suat, Türk Özel Hukuku Cilt I (Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri), 5. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2011.
30. Ebû Zehrâ, Muhammed, İslam Hukuku Metodolojisi, Çev. Abdülkâdir Şener, 4. Bası, Fecr Yayınları, Ankara 1986.
31. Edis, Seyfullah, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 2. Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1983.
32. Edis, Seyfullah, “Hukukun Uygulamasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XXX, S. 1, 1973, s. 169-196.
33. Erdoğan, Mehmet, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, MÜİFV. Yayınları, İstanbul 1990.
34. Ergül, Ozan, Kamu Hukukçuları Platformu Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2012.
35. Gazâlî, Ebû Hâmid Muhammed b. Muhammed, el-Mustasfâ min ilmi’l-usûl, nşr. Hamza b. Züheyr Hâfız, y.y., Medine ts..
36. Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, 2. Bası, Ekin Kitapevi, Bursa 2003.
37. Güler, Mehmet Nuri, “İstihsân Teorisinin Yeniden İnşâsı (Modern Hukuk Katkılı Bir Deneme”, İslâmî İlimlerde Metodoloji/Usûl Mes’elesi II (Tartışmalı İlmî İhtisâs Toplantıları 1. 2. 3., İstanbul 2009, s. 222-251.
38. Güneş, Ahmet, Hukuk Metodolojisi, 2. Bası, Ekin Yayınevi, İstanbul 2017.
39. Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi, 11. Bası, Siyasal Kitabevi, Ankara 2015.
40. Haçkalı, Abdurrahman, İslâm Hukuk Tarihinde Gayeci İçtihad Metodunun Gelişimi, Etüd Yayınları, Ankara 2004.
41. Hâtemî, Hüseyin, İslam Hukuku Dersleri, 3. Bası, Birleşik Yayınları, İstanbul 1999.
42. İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali b. Ahmet, el-İhkâm fi Usûli’l-Ahkâm, Dâru’l- Kütübi’l-İlmiyye, Beyrût ts..
43. İbn Kayyım, Ebu Abdillah Muhammed, İ’lâmu’l-Muvakkı’în ‘an Rabbi’l-Âlemin, Daru’l-Kütübi’l-Arabi, Beyrût 1996.
44. Karadâvî, Yusuf, el-Hasaisu’l- Amme li’l-İslam, Mektebtü’l-Vehbe, Kâhire 1987.
45. Karâfî, Şerhu Tenkîhı’l-Fusûl, nşr. Tâha Abdurraûf Sâ’d, el-Mektebetü'l-Ezheriyye li't-Türas, Kâhire 1993.
46. Karacabey, Ö. Faruk, Uygulamalı Hukukta Yöntem ve Araştırma, yy., Ankara 1976.
47. Karayalçın, Yaşar, Hukukta Öğretim-Kaynaklar-Metot, Problem Çözme, Banka ve Ticaret Hukuku Araştrıma Enstitüsü Yayınları, Ankara 2001.
48. Kaya, Asım, “Amaçsal Yorum”, Ankara Barosu Dergisi, C. IV, 2014, s. 365-383.
49. Keyman, Selahattin, Hukuka Giriş, Yetkin Yayınları, Ankara 2002.
50. Köse, Saffet, “İslam Hukukunun Statik Olduğu İddiasının Tahlili”, Selçuk Üniv. İlahiyat Fakültesi Dergisi, C. VI, 1996, s. 256-295.
51. Köse, Saffet, “Hz. Ömer’in Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkâmın Değişmesi Tartışmalarına Bakış”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, S. 7, Nisan 2006, s. 13-50.
52. Metin, Sevtap, Hukuk Normunun Yorumu, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi SBE, İstanbul 2002.
53. Oğuzman, M. Kemal/Barlas, Nami, Medeni Hukuk, (Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar). 19. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013.
54. Otacı, Cengiz, “Hermeneutik (Yorum Bilim) ve Ceza Kanunlarının Yorumu”, TBB Dergisi, C. LXXXIX, 2010.
55. Öktem, Niyazi/Türkbağ, Ahmet Ulvi, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, Der Yayınları, İstanbul 2014.
56. Özen, Şükrü, “Istıslâh”, Türkiye Diyânet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, TDV Yayınları, İstanbul 2001.
57. Özsunay, Ergun, Medenî Hukuka Giriş, (Gözden Geçirilmiş) 5. Bası, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul 1986.
58. Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhan Yayınları, Ankara 2006.
59. Sadrüşşerîa, et-Tavzîh şerhu’t-Tenkîh, Dârü’l-Erkam b. Ebi’l-Erkam, Beyrût 1998.
60. Sağlam, Hâdi/Tuz, Selahattin, “Din ve Şeriat Sorunsalı Üzerine Bir Tahlil”, Universal Journal of Theology, Volume II, Issue IV, s. 302-310.
61. Sağlam, Hâdi, “Çağdaş Problemler Karşısında İslam Hukukuna Dinamizm Sağlayan Metotlar”, Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S. 2, 2009, s. 291-526.
62. Serahsî, Ebû Bekr, Usûlü’l-s-Serahsî, nşr. Ebu’l-vefa el-Afğanî, 2 Cilt, Dâru’l-Kütübi’l-ilmiyye, Beyrût 1993.
63. Sözer, Ali Nazım, Hukukta Yöntembilim, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2015.
64. Şaban, Zekiyüddîn, Usûlü’l-fıkh ( İslam Hukuk İlminin Esasları), Çev. İbrahim Kâfi Dönmez, TDV Yayınları, Ankara 1990.
65. Şâtıbî, el-Muvâfakât (İslamî İlimler Metodolojisi), Çev. Prof. Dr. Mehmet Erdoğan, 4 Cilt, İz Yayıncılık, İstanbul 1990.
66. Şener, Abdulkadir, Kıyâs İstihsân Istıslâh, Ankara 1974.
67. Şevkâni, Muhammed b. Ali Muhammed, İrşâdu’l-Fuhul ilâ Tahkiki’l-Hakk min İlmi’l- Usul, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrût 1994.
68. Şelebî, Muhammed Mustafa, Ta’lîlu’l-ahkâm, Dâru’n-Nehdati’l-Arabî, Beyrût 1947.
69. Şelebî, Muhammed Mustafa, Usûl’l-fıkhî’l-İslâmî, Dâru’l-Câmiiyye, Kâhire 1333.
70. Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Çev. Mehmet Erdoğan, Vecdi Akyüz, 4. Bası, Rağbet Yayınları, İstanbul 2013.
71. Türkan, Mustafa, “Makâsıdü’ş-Şerîa Ile İlgili Eserlerde Zarûriyyâtın Tertibi Sorunu”, Hitit Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, C. XVII, S. 34, 2018, s. 439-460.
72. Üzüm, İlyas, “Hüküm”, Türkiye Diyanet Ansiklopedisi, TDV Yayınları, İstanbul 1998.
73. Yaman, Ahmet, “Bir Kavram Olarak Fıkıh Kaideleri Ya da İslâm Hukukunun Genel İlkeleri”, Mârife Dergisi, C. I, S. 1, s. 49-75.
74. Young, M. Walter, “Eugene Huber ve İsviçre Medeni Kanununun Ruhu”, Çev. Jale Gürel. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VI, S. 1, Mart 1949, s. 162-190.
75. Zerkâ, M. Ahmet, el-Fıkhu’l-İslâmî fî sevbihi’l-cedîd (el-Medhalu’l-Fıkhi’l-âmm), Dımeşk 1384/1964.
76. Zevkliler, Aydın, Medeni Hukuk, Dicle Üniversitesi Yayınları, Diyarbakır 1986.
77. Zevkliler, Aydın/Acarbey, M. Beşir/Gökyayla, K. Emre, Medeni Hukuka Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1999.
78. Zeydan, Abdülkerim, el-Vecîz fî usîli’l-fıkh, Müessesetü’r-Risâle, Beyrût 2011.