CERMENİK HAK ANLAYIŞI VE TÜRK ANAYASA MAHKEMESİ

Yıl 2019, Cilt: 37, 37 - 66, 01.06.2019

Murat Erdoğan

Öz

Bu çalışmada Jellinek’in Cermenik hak anlayışı Alm: germanische Rechtsanschauung, İng: teutonic conception of right ismini verdiği kavramsallaştırmanın, Türk Anayasa Mahkemesi’nin temel hak ve özgürlükler içtihadı üzerindeki etkisinin incelenmesi amaçlanmaktadır. Cermenik hak anlayışına göre, tarihsel süreçte, özellikle Avrupa toplumlarında devlet ile toplum birbirinin karşısında konumlanmıştır; böylece hak da devletin ve toplumun birbirlerine karşı ödevleri olarak anlaşılmaktadır. Yani bu hak anlayışı, bireyin kendini gerçekleştirmesi ve maddi ve manevi varlığının devlet tarafından korunup geliştirilmesine dayanmaktadır. Görülen odur ki bu anlayış Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlarda etkilidir. Anayasa Mahkemesi, verdiği kararlarda Roma-Cermenik benzeri bir düzene ait paradigmayı temel almaktadır. Bu paradigma, devlet, bireyin pozitif statü hakları söz konusu olduğunda birey lehine işlemektedir. Fakat aynı durum, hak devletle birlikte tanımlandığından, devletin kaçınma yükümlülüğü söz konusu olan negatif statü haklarının zaman zaman dar yorumlanmasına sebebiyet vermektedir. Böylece Anayasa Mahkemesi, siyasi bir amaçla değil, fakat bir refleks olarak kendi tarihselliğinde Roma-Cermenik hak anlayışını benimsemektedir

Anahtar Kelimeler

Cermenik Hak Anlayışı, Tarihçi Hukuk Okulu, Doğal Haklar, İnsan Hakları, Temel Hak ve Özgürlükler

TEUTONIC GERMANIC CONCEPTION OF RIGHTS AND TURKISH CONSTITUTIONAL COURT

Öz

This paper aims to elucidate the impact of so called teutonic conception of right Ger: germanische Rechtsanschauung by Jellinek upon the judgments of Turkish Constitutional Court related to constitutional rights. According to the teutonic conception of right theory, state and society, in particularly European Societies, evolve in a way that they are to be reciprocally positioned; thus both are defined by the duties owed to each other. Such a conception implies that the state is primarily responsible for the individual’s self-realization and is the guardian and guarantor for the protection of the one’s material and spiritual existence. It seems that Turkish Constitutional Court’s judgments are dramatically influenced by the conception that the Court, to a significant extent, embraces a paradigm that is mostly belong to a Roman-teutonic order in its judgments. When the positive rights considered, this paradigm operates in favour of the individual, However, the very same position, could pose a threat to constitutional rights by occasionally giving rise to a narrow interpretation of negative rights in favour of state due to fact that the construction of right in such a conception relies upon the state’s duties. Thus, Turkish Constitutional Court embraces Roman-teutonic conception of right strategically in its historical position, but not as a consequence of a political preference

Anahtar Kelimeler

Teutonic conception of rights, historical school of jurisprudence, natural rights, human rights, constitutional rights

Kaynakça

• Abadan, Yavuz: “Tarihçi Mektep ve Devlet Nazariyesi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgi- ler Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1, 1951.
• Ağaoğulları, Mehmet Ali; Köker Levent: İmparatorluktan Tanrı Devletine, İmge Yayınları, Ankara, 2004.
• Akbaş, Kasım: “Friedrich Carl von Savigny: Tarihsel Hukuk Okulu Geleneği”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.74, S. 1, 2016.
• Algan, Bülent: “Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Kişi Özgürlü- ğü ve Güvenliği Hakkı Yaklaşımı: Hebat Aslan ve Firas Aslan Kararı Örneği”, Anayasa Yargısı, Sayı: 32, 2015.
• Anayurt, Ömer: Anayasa Hukuku Genel Kısım (Temel İlkeler, Kavram ve Kurumlar), Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2019.
• Aydoğdu, Murat: “Roma Hukukunda Toprak Sistemi ve Tarım Reformu Girişimleri, Mar- mara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cevdet Yavuz’a Ar- mağan, C. 22, S. 3, 2016.
• Balo, Yusuf Solmaz: “Tutuklama Koruma Tedbirinin Bireysel Başvuruya Konu Olması ve Anayasa Mahkemesi’nin İmtihanı”, Ceza Hukuku ve Krimonoloji Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 1, Bagehot, William: The English Constitution, Cambridge University Press, İlk Basım: 1867, Son Basım: 2001.
• Boyar, Oya: Anayasa ve Özel Hukuk, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2019.
• Centel, Nur; “Adil Yargılanma Hakkı ve Savcının Tarafsızlığı”, Prof. Dr. Çetin Özek Ar- mağanı, Galatasaray Üniversitesi Yayını, İstanbul, 2004.
• Chevalier, Jacques: Hukuk Devleti, (Çev: Ertuğrul Gürcan), İmaj Yayınları, Ankara, 2010.
• Cin, Halil; Akyılmaz, S. Gül: Tarihte Toplum ve Yönetim Tarzı Olarak Feodalite ve Osmanlı Düzeni, Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Adana, Haziran 2000.
• Dembour, Marie-Benedicte; Who Believes in Human Rights: Reflections on the European Convention, Cambridge University Press, New York, 2006.
• Douglas, Benedict J: Too Attentive to Our Duty, Legal Studies, Vol. 38(03), 2018.
• Erdoğan, Murat, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda Temel Hak ve Özgürlükle- rin Yorumu, Lykeion Yayınları, Ankara, 2019.
• Erdoğan, Mustafa; İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Orion Yayınevi, Ankara, 2011.
• Flikschuh, Katrin: “Human Rights in Kantian Mode: A Sketch”, The Philosphical Foundati- ons of Human Rights, (Eds: Rowan Cruft, Matthew, Liao, Massimo Renzo), Oxford Uni- versity Press, Oxford, 2015.
• Freeman, Michael: İnsan Hakları: Disiplinlerarası Bir Yaklaşım, (Çev: A Erkan Koca – Asena Topçubaşı), Birleşik Yayınevi, Ankara, 2008.
• Göztepe Çelebi, Ece; “Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuruya İlişkin İki Buçuk Yıllık İçtihadının Kısa Bir Değerlendirmesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 32, 2015.
• Griffin, James: On Human Rights, Oxford University Press, New York, 2008.
• Güngören Bulgan, Birden: Georg Jellinek’in Hak ve Devlet Kuramı, Oniki Levha Yayınla- rı, İstanbul, 2020.
• Güriz, Adnan: Hukuk Felsefesi, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2003.
• Hakyemez, Yusuf Şevki: Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009.
• İnci, Z. Özen; Tutukluluk ve Hükümlülük Arasındaki Araf: Hükmen Tutukluluk ve Uygula- mada Yaşanan Sorunlar”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl:9, Sayı:25, Ağustos 2014.
• Jellinek, Georg: İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi Üzerine: Modern Anayasa Tarihine Bir Katkı, (Çevirenler: Rezzan İtişgen Dülger, Muzaffer Dülger), Pinhan Hukuk Yayınları, Kaya, Semih Batur: “Anayasa Mahkemesi’nin Laiklik ve Bölünmez Bütünlük İlkeleri ve Hegemonik Koruma Tezi Ekseninde Siyasi Partilere Yaklaşımı ve Çağdaş Çoğulcu Demokra- silerde Siyasi Partilerin Önemi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2016(122), 2016.
• Keyder, Çağlar: Türkiye’de Devlet ve Sınıflar, İletişim Yayınları, İstanbul, 2011.
• Kuçuradi, İoanna: İnsan ve Değerleri, Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, Ankara, 2013.
• Kuru, Gonca: “Thibaut ve Savigny’de Resepsiyon ve Kodifikasyon Hareketleri”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 22, S. 1, 2017.
• Moore, Barrington: Diktatörlüğün ve Demokrasinin Toplumsal Kökenleri: Çağdaş Dün- yanın Yaratılmasında Soylunun ve Köylünün Rolü, (Çev: Şirin Tekeli – Alaattin Şenel), İmge Yayınevi, Ankara, 2012.
• Ortaylı, İlber: Osmanlı Barışı, Timaş Yayınları, İstanbul, 2004.
• Ortaylı, İlber: “Osmanlı Devletinde Laiklik ve Hukukun Romanizasyonu”, Erdem, Aydın Sayılı Özel Sayısı, C. 9, 1997.
• Ömeroğlu, Ömer; Ceza Muhakemesinde Hakim ve Savcının Yasaklılığı, Reddi ve Çekin- mesi, Ekin Yayınevi, Bursa, 2012.
• Özbudun, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017.
• Özen, Muharrrem; Güngör, Devrim; Okuyucu Ergün, Güneş; “Avrupa İnsan Hakları Mahke- mesi Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin Hesaplanmasına İlişkin Değerlendirmeler”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2010/4.
• Özman, Aydoğan; “Avrupa İnsan Hakları Divanı’nın 1979 Yılında Verdiği Kararlar”, Anka- ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 36, Sayı: 1, 1979.
• Pasukanis, Evgeny: Genel Hukuk Teorisi ve Marksizm, (Çev: Onur Karahanoğulları), Birikim Yayınları, İstanbul, 2002.
• Salihpaşaoğlu, Yaşar: Din ve Devlet Arasındaki İktidar Mücadelesi: Avrupa Örneği, Ada- let Yayınevi, 2018.
• Sartori, Giovanni: Demokrasi Teorisine Geri Dönüş, (Çev. Tunçer Karamustafaoğlu, Meh- met Turhan), Yetkin Yayınları, Ankara, 1996.
• Şirin, Tolga: Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Bireysel Başvuru Hakkı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2015.
• Timur, Taner: Osmanlı Toplumsal Düzeni, İmge Yayınevi, Ankara, 2010.
• Turhan, Mehmet: “Hukukta Özgürlükçü Yorum ve Refah Partisi Kapatma Davaları”, Anaya- sa Hukukuna Liberal Bakışlar, (Eds: Mehmet Turhan, Nur Uluşahin), Naturel Yayınları, Ankara, 2009.
• Uslu, Cennet: Doğal Haklar ve Doğal Hukuk: İnsan Haklarının Felsefi Temelleri, Liberte Yayınları, Ankara, 2011.
• Uslu, Cennet “Objektif ve Subjektif Doğal Hak Arasında Meta-Normatif İlkeler”, Cumhuri- yet Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, C.12, S. 1, 2011.
• Uygun, Oktay: Hukuk Teorileri, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2017. von Gierke, Otto: “Social Role of Private Law” (Almancadan İngilizceye Çeviren: Ewan McGaughey), German Law Journal, Vol. 19, No: 04, 2018.
• Yıldırım, Serhan: 19. YY Alman Hukuk Teorisinin Tarih Bilinci Bağlamında Oluşumu ve Etkileri, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2018. Mahkeme Kararları
• Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Markcx v. Belgium, Application No: 6833/74, 13.06.1979. Anayasa Mahkemesi
• Arif Güneş Başvurusu, Başvuru No: 2012/837, Karar Tarihi: 05.03.2013.
• B. K. Başvurusu, Başvuru No: 2014/14189, Karar Tarihi: 25.10.2017.
• Büyük Birlik Partisi ve Diğerleri Başvurusu, Başvuru No: 2014/8842, Karar Tarihi: 01.2015.
• Emin Aydın (2) Başvurusu, Başvuru No: 2013/3178, Karar Tarihi: 25.6.2015.
• Gökhan Ünal Başvurusu, Başvuru No: 2012/30, Karar Tarihi: 05.03.2013.
• Savaş Çetinkaya Başvurusu, Başvuru No: 2012/1303, Karar Tarihi: 21.11.2013.
• T. A. A. Başvurusu, Başvuru No: 2014/19081, Karar Tarihi: 01.02.2017.
• Yıldız Eker Başvurusu, Başvuru No: 2015/18872, Karar Tarihi: 22.11.2018.