Sözleşmeyle Eksik Borç Yaratılıp Yaratılamayacağının Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi

Abstract

Eksik borçlar borçlu tarafından dava ve takip konusu yapılamayan borçlardır. Borçlu dilerse eksik borcu ifa edebilir ancak böyle bir durumda geçerli bir ifa söz konusu olduğu için alacaklının sebepsiz zenginleşmesi söz konusu olmaz. Eksik borçlar çeşitli şekillerde tasnif edilmektedir. Sözleşmeyle eksik borç yaratılması da bu tasnifler içerisindedir. Çalışma konumuz bakımından katıldığımız görüş, tarafların sözleşmeyle kararlaştırarak eksik borç yaratamayacağıdır. Bu görüşe gerekçe olarak, sözleşme ve irade özerkliği ilkeleri mutlak ilkeler değildir. Dava ve takip hakları kamu düzenini ilgilendiren anayasal haklardır. Bu şekilde yapılan sözleşmeler emredici hukuk kuralı niteliğinde olan TMK m.23’te düzenlenen kişilik hakkının bir görünümü olan hak arama özgürlüğünün ve mülkiyet hakkının ihlali niteliğini taşımaktadır. Bunun dışında eksik borçlar, istisnai nitelikte olup, Kanunda belirtilenlerle sınırlı olarak düzenlenmektedir ve taraflarca sözleşme özgürlüğüne dayanarak genişletilmesi mümkün değildir. Ayrıca sözleşmeyle eksik borç yaratılıp yaratılamayacağına ilişkin değerlendirme yaparken anayasal hükümlerin yatay etkisini de gözden kaçırmamak gerekir. Zira mahkemeler, özel hukuk kişilerinin taraf olduğu uyuşmazlıklarda karar verirken, anayasal normlara uygunluk ilkesini gözeterek; ilgili hukuk kurallarını temel hak ve özgürlüklerin korunmasını ön plana alacak biçimde yorumlamalı ve çatışan haklar arasında makul bir denge kurmalıdır. Dolayısıyla tarafların sözleşme ile eksik borç yaratması anayasa hükümlerinin yatay etkisini dikkate alarak, Anayasa’da kişinin hak ve ödevleri arasında düzenlenen mahkemeye erişim hakkına, hak arama özgürlüğüne ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil etmesi sebebiyle özel hukuk hakimi tarafından böyle bir düzenlemenin TBK m.27 gereğince kesin hükümsüz olarak değerlendirilebilmesi mümkündür. Son olarak belirtmek gerekir ki, sözleşme konusu borca ilişkin olarak dava ya da icra takibi yoluna gidilemeyeceğine dair yapılan düzenlemeler, hukuki nitelikleri itibariyle doğmamış haktan feragat anlamına gelmektedir.

Keywords

• Eksik Borç
• Mahkemeye Erişim Hakkı
• Mülkiyet Hakkı
• Anayasal Hükümlerin Yatay Etkisi
• Kişilik Hakkı
• Haktan Feragat.

A Legal Assessment of Whether Parties May Contractually Establish an Imperfect Obligation

Abstract

Imperfect obligations have been classified in various ways. Within the context of this study, we subscribe to the view that parties cannot create an imperfect obligation by mere contractual agreement. The rationale underlying this position is that the principles of contractual and individual autonomy are not absolute. The right to bring claims before a court and to initiate legal proceedings are constitutional rights of public order. Accordingly, contractual provisions that preclude the possibility of legal action or enforcement with respect to a claim amount to a violation of the freedom to seek legal remedies—an expression of the right to personality as enshrined in Article 23 of the Turkish Civil Code, a provision of mandatory law—and also infringe upon the constitutional right to property. Moreover, imperfect obligations are exceptional in nature and are limited to those expressly provided for by statute. It is therefore impermissible for the parties to expand the scope of such obligations by invoking the principle of freedom of contract. In addition, any assessment regarding the permissibility of contractually establishing an imperfect obligation must not overlook the horizontal effect of constitutional provisions. Judicial authorities, when adjudicating disputes between private individuals, must interpret applicable legal norms in a manner that upholds fundamental rights and freedoms, giving primacy to their protection and ensuring a reasonable balance between competing rights. Consequently, a contractual clause purporting to establish an imperfect obligation may be deemed null and void ipso jure under Article 27 of the Turkish Code of Obligations, insofar as it contravenes the constitutional guarantees of access to courts, the right to seek legal remedies, and the right to property, all of which are embedded in the framework of individual rights and duties under the Constitution and are binding on private law actors. Finally, it must be underscored that contractual arrangements which preclude recourse to judicial or enforcement mechanisms concerning the underlying obligation amount, in legal terms, to a waiver of a right that has not yet arisen.

Keywords

• Imperfect obligation
• Right of Access to a Court
• Right to Property
• Horizontal Effect of Constitutional Provisions
• Right of Personality
• Waiver of Right.

References

1. AÇIL, Murat, Anayasa Hukuku Açısından Sözleşme Hürriyeti, 1. Bası, Adalet Yayınları, Ankara, 2024.
2. AKÇA, Kübra, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Mülkiyet Hakkı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı, Y.2015, Cilt:1, s.543-596.
3. AKYOL BULUT, Öznur, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Mükellef Hakları, Başvuru Süreci ve Kararların Analizi, 1. Bası, Gazi Kitabevi, Ankara, 2020.
4. AKTEPE ARTIK, Sezin, Medeni Usul Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı, 1. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2014.
5. ANTALYA, O. Gökhan/TOPUZ, Murat, Medeni Hukuk Cilt I, 5. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2024.
6. ANTALYA, O. Gökhan, Hukuk Metodolojisi Cilt II, 1. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2021.
7. ANTALYA, O. Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt V/1,1, 2. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019. (ANTALYA, Borçlar)
8. ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder/TAŞPINAR AYVAZ, Sema, Medeni Usul Hukuku, 1. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016.

9. AŞİT, Recep, Kanun Yolu Yargılamasında Hukuka Aykırılık Denetimi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2024.
10. AYDEMİR, Efrail, Konkordato ve Yeniden Yapılandırma, 2. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019.
11. AYDIN, Mesut, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi, Y.2006, C.61, S.3, s.1-37.
12. AYDIN, Nizamettin, 3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine Etkileri, 1. Bası, Ekin Yayınları, Bursa, 2008.
13. AYDOĞDU, Burçin, “Tam Borç-Eksik Borç Kavramlarının Etik Kökleri”, Legal Hukuk Dergisi, Y.2025, C.23, S.265, s.25-46.
14. AYDOS, Oğuz, Sadık, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1.Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019.
15. BİLGE, Necip, “Kumar ve Bahisten Doğan Borçlar”, İÜMHAD, Y.1958, C.3, S.1, s.7-15.
16. BOYAR, Oya, “Devletin Pozitif Yükümlülükleri ve Dolaylı Yatay Etki”, içinde İnceoğlu, Sibel, (Ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa (Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme) Beta Yayınları, İstanbul, 2013, s. 53-80.
17. BOYAR, Oya, Anayasa ve Özel Hukuk, 1. Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2019. (BOYAR, Anayasa)
18. CANBOLAT, Ferhat, “Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları”, EÜHFD, Y.2008, C.III, S.1, s.255-270.
19. ÇAYAN, Gökhan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Mahkemeye Erişim Hakkı”, TAAD, Y. 2016, C.7, S.28, 2016, s.235-271.
20. ÇELİK, Özlem, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Çerçevesinde Türk Hukukunda Medeni Hak ve Yükümlülüklere İlişkin Davalarda Ücretsiz Avukat Yardımından Faydalanma Hakkı”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2020, C.XXIV, S.1, s.285-327.
21. ÇUKADAR, Neslihan, Borç İlişkilerinde Def’i Hakkı ve İtirazlar, 1. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014.
22. DEVELİOĞLU, Hüseyin, Murat, Takas, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012.
23. DİKMEN CANİKLİOĞLU, Meltem, “Anlamı, Kapsamı ve Sınırlarıyla Temel Haklar ve Anayasalarımız”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Mehmet Tevfik Birsel Armağanı, İzmir, 2001, s.461-494.
24. DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, C.II, 1. Bası, Legal Yayınları, İstanbul, 2004.
25. DÖNMEZKUŞ, Dilara, Temel Hakların Yatay Etkisi ve İfade Özgürlüğü, 1. Bası, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2021.
26. DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan, Türk Özel Hukuku Cilt II, Kişiler Hukuku, 24. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2024.
27. EKİNCİ, Ahmet, “Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Kararlarına Mahkeme’ye Erişim Hakkı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2014, C. XVIII, S.3-4, s.821-848.
28. ERDEM, Mehmet, Özel Hukukta Zamanaşımı, 1.Bası, On iki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010.
29. EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 29. Bası, Legem Yayınevi, Ankara, 2024.
30. EVRAN TOPUZKANAMIŞ, Şafak, “1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlükler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, Y.2019, C.21, Özel Sayı, s.1767-1793.
31. GÖREN, Zafer, “Temel Hakların Özel Hukuk Düzenine Etkisi Temel Hakların Yatay (Üçüncü Kişilere) Etkisi”, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu Bildiriler-Tartışmalar I, 11 Mayıs 2001, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2001, s.1-33.
32. GÜLERCİ, Altan Fahri, “Anayasa ve Özel Hukuk İlişkileri Bağlamında Ticari Nitelikteki Mülkiyet Hakkının Korunması”, AkdHFD, Y.2022, C.12, S.1, s.239-289.
33. GÜMÜŞ, Mustafa, Alper, Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda İbra Sözleşmesi, 1. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2015.
34. GÜVEN, Kudret, “Eksik Borçlar Temel Özellikleri ile Hüküm ve Sonuçları Üzerine Bir İnceleme”, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:2, S:2, 2016, s.37-72.
35. HELVACI, Serap, Gerçek Kişiler, 9.Bası, Legal Yayınları, İstanbul, 2021.
36. İNCEOĞLU, Sibel, İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, 3. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2013.
37. KARABAĞ BULUT, Nil, Medeni Kanunun 23. Maddesi Kapsamında Kişilik Hakkının Sözleşme Özgürlüğüne Etkisi, 1. Bası, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2014.
38. KAYA, Seyithan, “İnsan Haklarının Korunmasında Yatay Etki ve Anayasa Mahkemesinin Kavrama Bakışı”, Anayasa Yargısı, Y.2023, C.40, S.2, s.159-213.
39. KILIÇOĞLU, Ahmet, Mithat, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2020.
40. KIRAN, Aleyna, “Mahkemeye Erişim Hakkının Anayasa Mahkemesi Kararları Ekseninde İncelenmesi”, Trabzon Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2025, C.3, S.1, s.1-44.
41. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU Necip/ HATEMİ, Hüseyin/ SEROZAN, Rona/ ARPACI, Abdülkadir, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, 6.Bası, Filiz Kitabevi, 2014.
42. KÖKÜSARI, İsmail, “Hak Arama Özgürlüğü ve 2010 Anayasa Değişiklikleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2011, C.15, S.1, s.163-208.
43. KURU, Baki, Medeni Usul Hukuku, 1. Bası, Legal Yayınları, İstanbul, 2016.
44. OĞUZMAN, Kemal M./ ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, 22. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2024.
45. OĞUZMAN, M.Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY ÖZDEMİR, Saibe, Kişiler Hukuku, 21. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2022. (OĞUZMAN/SELİÇİ, OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler)
46. OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, 26. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2024.
47. ÖZKAN, Hasan, Konkordato, 1. Bası, Legal Yayınları, İstanbul, 2014.
48. PERDECİOĞLU, İsmail Emrah, “İnsan Haklarının Yatay Etkisi ve Mülkiyet Hakkının Yatay Etkisinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Görünümü”, TAAD, Y.2020, C.11, S.43, s.49-77.
49. SEROZAN, Rona, “Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı Düşünceler”, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y.1977, C.11, S.14, 1977, s.93-112.
50. SİRMEN, Lale, Eşya Hukuku, 7. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.
51. ŞAHAN, Gökhan, “Eksik Borçların İleri Sürülmesinin Hukuki Niteliği”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Y.2020, C.8, S.15, s.401-421.
52. TANÖR, Bülent/YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2011.
53. TEKİNAY, Selahattin Sulhi/ AKMAN, Sermet/ BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, Filiz Yayınevi, İstanbul, 1993. (TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar)
54. TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/ BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla, Eşya Hukuku Cilt I, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1989.
55. TERCAN, İzzet, “Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Kararları Çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı”, 1. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023.
56. TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku I Genel Hükümler, 1. Bası, Sermet Yayınevi, İstanbul, 1976.
57. TURANBOY, K. Nuri, İbra Sözleşmesi, 1. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 1998.
58. TÜZÜNER, Özlem, “Kumar ve Bahis Borcu Hakkında De Lege FERANda Düşünceler”, TBBD, Y.2013, C.26, S.107, s.245-272.
59. ULUKAPI, Ömer, “Konkordatonun Sonuçları”, Y.2000, SÜHFD, C.8, S.1-2, s.9-61.
60. ULUKAPI, Ömer, Konkordatonun Feshi, 1. Bası, Mimoza Yayınları, Konya, 1998.
61. ÜNAL, Akın, Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2. Bası, Adalet Yayınları, Ankara, 2017.
62. YÜCEL, Sevtap, Kelepçeleme Sözleşmesi,1. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2024.
63. ZORLUTUNA, Dilara, “Kişilik Hakkı Kapsamında Şeref ve Haysiyet Kavramı İle Şeref ve Haysiyete Saldırıda Hukuka Aykırılık Unsuru”, Kırklareli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2024, C.2, S.2, s.395-433.