The Appearance of the Institution of Arbitration in Roman, Islamic and Today’s Turkish Law

Year 2023, Volume: 8 Issue: 1, 291 - 330, 20.03.2023

Emrah Gökmen

https://doi.org/10.58733/imhfd.1267393

Abstract

Arbitration is an contract in which the parties entrust their dispute’s resolution to the arbitrator. Practices regarding the dispute’s transfer to a trusted third party constitute the arbitration’s first non- institutional examples. Arbitration in Roman law and Islamic law is also discussed through these examples. Especially in the classical doctrine of Islamic law, a theory regarding arbitration was formed within the framework of the period’s conditions. Today, arbitration is handled in institutional and international dimensions, is becoming increasingly common. In the historical process, the value of arbitration as a dispute resolution method has gradually increased. Today, arbitration is classified in many ways. This study focuses on discretionary and internal arbitration. The dispute that is submitted to arbitrator, is generally handled through arbitration and arbitrator contracts. The subject of arbitrator contract is examined in terms of features related to the arbitrator in Islamic law. Arbitration contract’s legal nature, its arbitrability, terms and duration, conditions of termination and remedies are prominent headings of the arbitration contract. In the context of characteristics of the arbitrators, it is necessary to examine the qualifications and numbers of the arbitrators and their decisions’ quality. In this study, while comparing Roman, Islamic and contemporary Turkish law in terms of similarities and differences; on the other hand, various inferences were obtained about the effects of Roman law on today’s Turkish law, the comparison of the Islamic legal system and the Continental European legal system through today’s Turkish law, and development of the arbitration theory in Islamic law.

Keywords

Roman Law, Islamic Law, Turkish Law, Arbitration, Comparison

Tahkim Müessesesinin Roma, İslâm ve Günümüz Türk Hukuklarındaki Görünümü

Abstract

Tahkim, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın çözümünü hakeme tevdi ettikleri bir sözleşmedir. Uyuşmazlığın güvenilir üçüncü bir kişiye tevdi edilmesine ilişkin uygulamalar tahkimin kurumsal olmayan ilk örneklerini teşkil eder. Roma hukukunda ve İslâm hukukunda da tahkim, bu örnekler üzerinden ele alınmıştır. Bilhassa İslâm hukukunun klasik doktrininde tahkime ilişkin dönemin koşulları çerçevesinde bir teori oluşmuştur. Günümüzde ise tahkim, kurumsal ve uluslararası boyutlarda ele alınmakta ve giderek yaygınlaşmaktadır. Tarihsel süreçte tahkimin bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak taşıdığı değer giderek artmıştır. Günümüzde tahkim pek çok açıdan tasnif edilmektedir. Bu çalışmada ihtiyarî ve iç tahkime odaklanılmıştır. Tarafların aralarındaki uyuşmazlığı hakeme tevdîi, genel olarak tahkim sözleşmesi ve hakem sözleşmesi üzerinden ele alın- maktadır. İslâm hukukunda hakem sözleşmesi müstakil bir sözleşme olarak ele alınmadığı için İslâm hukuku açısından konu, hakeme ilişkin özellikler şeklinde incelenmektedir. Tahkim sözleşmesinin hukukî niteliği, tahkime elverişlilik, şart ve süre, sona erme hâlleri ve kanun yolları tahkim sözleşmesi açısından öne çıkan başlıklardır. Hakemlere ilişkin özellikler bağlamında da hakemlerin nitelikleri ve sayıları ile kararlarının niteliğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu çalış- mada esas itibariyle Roma, İslâm ve günümüz Türk hukuku benzerlikler ve farklılıklar yönüyle mukayese edilirken; diğer yandan da Roma hukukunun günümüz Türk hukukuna etkisi, İslâm hukuk sistemi ile günümüz Türk hukuku üzerinden Kıta Avrupası hukuk sisteminin mukayesesi, İslâm hukukunda tahkim teorisinin geliştirilmesi hususlarına ilişkin çeşitli çıkarımlar elde edilmiştir.

Keywords

Roma Hukuku, İslâm Hukuku, Türk Hukuku, Tahkim, Mukayese

References

• AÇIK, Fatma, “İslam Aile Hukukunda Tahkim Müessesesi ve Hakemin Boşama Yetkisi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006.
• AKGÜNDÜZ, Ahmet, “Hakem”, C. XV, TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, İstanbul, 1997.
• AKINCI, Şahin, Roma Borçlar Hukuku, 10. Baskı., Sayram Yayınları, Konya, 2019.
• AKINCI, Şahin, Roma Hukuku Dersleri, 12. Baskı., Sayram Yayınları, Konya, 2020.
• ALANGOYA, H. Yavuz / YILDIRIM, M. Kâmil / DEREN YILDIRIM, Nevhis, Medenî Usul Hukuku Esasları, 7. Baskı., Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2009.
• ALANGOYA, Yavuz, Medenî Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlen- mesi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1973.
• Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, Çev. Raşit Gün- doğdu / Osman Erdem, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, İstanbul, 2020.
• ANSAY, Sabri Şakir, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, 3. Bası., Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları, Ankara, 1958.
• ANSAY, Sabri Şakir, Hukuk Yargılama Usulleri, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Bası., Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, Ankara, 1950.
• ARAZ DİNÇER, Nilgün, Roma Hukukunda Ceza Koşulu (Stipulatio Poenae), Yet- kin Yayınları, Ankara, 2018.
• ATALI, Murat / ERMENEK, İbrahim / ERDOĞAN, Ersin, Medenî Usûl Hukuku, 2. Baskı., Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.
• ATAR, Fahrettin, İslâm Yargılama Hukukunun Esasları, 3. Baskı., MÜ İlâhiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, İstanbul, 2019.
• ATAR, Fahrettin, “Azil”, C. IV, TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, İstanbul, 1991. AVVA, Fatıma Muhammed, Akdü’t-tahkîm fî’ş-şerîa ve’l-kânûn, el-Mektebü’l-İslâmî, Beyrut, 2002.
• AYDEMİR, Fatih, Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi, 1. Baskı., On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2017.
• AYDIN, Melikşah, “Hâkimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2017, C. 25, S. 2, s. 133-162 (“Hâkimlerin Sorumlu- luğu”).
• AYDIN, M. Âkif, Türk Hukuk Tarihi, 16. Baskı., Beta Basım Yayım Dağıtım, 2019 (Türk Hukuk Tarihi).
• BÂBERTÎ, Ebû ʿAbdullâh Muḥammed b. Muḥammed b. Maḥmûd, el-ʿİnâye fî şerḥi’l- Hidâye, I-X cilt, C. VII, Dâru’l-Fikr, y.y., t.y.
• BALCI, Muharrem, İhtilâfların Çözüm Yolları ve Tahkim, 1. Baskı., Danışman Yayınları, İstanbul, 1999.
• BARDAKOĞLU, Ali, “Hak”, C. XV, TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, İstanbul, 1997.
• BEDRUDDÎN EL-ʿAYNÎ, Ebû Muḥammed Maḥmûd b. Aḥmed, el-Binâye şerḥu’l- Hidâye, I-XIII cilt, C. IX, Dâru’l-Kütübü’l-İlmiyye, Beyrut, 2000.
• BELGESAY, Mustafa Reşit, “Hakem Kararlarının Hukuki Mahiyeti”, Tahkim Ticaret ve Banka Hukuku Haftası Bildiriler - Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1965.
• BERKİ, Ali Himmet, İslâm Şeriatinde Kaza (Hüküm ve Hâkimlik) Tarihi ve İftâ Müessesi, Yargıçoğlu Matbaası, Ankara, 1962.
• BERKİ, Şakir, Roma Hukuku, y.y., Ankara, 1949.
• BİLEVİ, Nidâl Cebr, et-Tahkîm fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, Dârü’s-Sekâfe, Amman, 2012.
• CÜHENİ, Müs’ad Avvad Hamdân el-Berkani, et-Tahkîm fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye ve’n-nüzûmü’l-vaz’iyye, Dârü’l-İman, Medine, 1994.
• ÇEKER, Orhan, İslâm Hukukunda Akidler, 1. Baskı., Tekin Kitabevi, Konya, 2014.
• DAYINLARLI, Kemal, HMK’da Düzenlenen İhtiyarî İç Tahkim (m.516-536), 2. Baskı., Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2004.
• Dİ MARZO, Salvatore, Roma Hukuku, çev. Ziya Umur, 2. Baskı., Sulhi Garan Mat- baası, İstanbul, 1959.
• EKİNCİ, Ekrem Buğra, İslâm Hukuku Umûmî ve Husûsî Hükümler, 3. Basım., Arı Sanat Yayınevi, İstanbul, 2018.
• EKİNCİ, Ekrem Buğra, “İslâm Hukukunda Mahkeme Kararlarının Kontrolü”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2001, C. 9, S. 1-2, s. 65-157.
• EKŞİ, Nuray, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim (6100 Sayılı HMK md.407-444), 2. Bası., Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 2019. ERDOĞAN, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 7. Baskı., Ensar Yayınları, İstanbul, 2019.
• EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı., Yetkin Yayınları, Ankara, 2021.
• GÜNAL, A. Nadi, Roma Medenî Usûl Hukukunda Yargılama Süreci ve İstinaf, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007.
• GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2019.
• İBN FERḤÛN, İbrâhîm b. ʿAlî b. Muḥammed b. Ferḥûn el-Yaʿmerî, Tabṡıratu’l- ḥukkâm fî uṡûli’l-aḳḍıye menâhici’l-aḥkâm, I-II cilt, C. I, Mektebetu’l-Kulliyyât el-Ezheriyye, Mısır, 1986.
• İBN MÂZE, Ebu’l-Meʿâlî Maḥmûd b. Aḥmed b. Abdulaziz b. ʿOmar b. Mâze el- Ḥanefî, el-Muḥîṭu’l-Burhânî fi’l-fıḳhi’n-Nuʿmânî, I-IX cilt, C. VIII, Dâru’l- Kutubi’l-ʿİlmiyye, Beyrût, 2004.
• İBN RUŞD, Ebu’l-Velîd Muḥammed b. Aḥmed b. Muḥammed b. Aḥmed b. Ruşd el- Ḳurṭubî, Bidâyetu’l-muctehid ve nihâyetu’l-muḳteṡid, I-IV cilt, C. III, Dâru’l- Ḥadîŝ, Ḳahire, 2004.
• İLHAN, Cengiz, Günümüz Türkçe’siyle Mecelle (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye), Yetkin Yayınları, Ankara, 2011 (Mecelle).
• İLHAN, Hüseyin Afşın, Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliği, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016.
• KAHTÂN ABDURRAHMAN, Dûrî, Akdü’t-tahkîm fi’l-fıkhi’l-İslâmî ve’l-kânûni’l- vaz’î, 1. Baskı., İhyâü’t-Türâsi’l-İslâmî, Bağdat, 1985.
• KALKAN, Onur, İslâmi Bankacılık ve Finans Uyuşmazlıklarında Hukuk Yargıla- ması ve Tahkim, 1. Baskı., On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2021.
• ḲARÂFÎ, Ebu’l-ʿAbbâs Aḥmed b. İdrîs, el-İḥkâm fî temyîzi’l-fetâvâ ʿani’l-aḥkâm ve taṡarrufâti’l-ḳâḍî ve’l-imâm, y.y., Beyrut, 1995.
• KARAMAN, Hayreddin, “Akid”, C. II, TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, İstanbul, 1989.
• KAYAK, Sevgi, “Roma Hukukunda Cezai Şart”, İÜHFM, Y. 2006, C. 64, S. 1, s. 237- 258.
• KELEŞ, Ekrem, “İslam Hukuku’na Göre Anlaşmazlıkların Çözümünde Hakem Usulü - Tahkim-”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bi- limler Enstitüsü, 1987.
• KORAL, Rabi, İç Hukukumuzda Tahkim, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1947.
• KORAL, Rabi, Yeni ve Eski Hukukumuzda Tahkim, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1947.
• KOSCHAKER, Paul / AYİTER, Kudret, Modern Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Özel Hukukunun Ana Hatları, 7. Bası., Olgaç Matbaası, Ankara, 1983.
• KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. VI, 6. Baskı., Demir Demir Müşavirlik ve Yayıncılık, İstanbul, 2001.
• KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan, “Roma Hukukunda Tahkim (Compromissum)”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Y. 1998, C. 19, S. 3, s. 137-150.
• MÂVERDÎ, Ebû’l-Ḥasen ʿAlî b. Muḥammed el-Baṡrî, el-Ḥâvî’l-kebîr fî fıḳhi meẑhebi’l-İmâmi’ş-Şâfiʿî, I-XIX cilt, C. XVI, Dâru’l-Kutubil-ʿİlmiyye, Beyrut, 1999.
• MERĞÎNÂNÎ, Ebu’l-Ḥasen ʿAlî b. Ebûbekr el-Ferğânî, el-Hidâye fî şerḥi Bidâyeti’l- Mubtedî, I-IV cilt, C. III, Dâru İḥyâʾi’t-Turâŝi’l-ʿArabî, Beyrut, t.y.
• MEYDÂNÎ, Abdülganî b. Tâlib, el-Lübâb fî şerḥi’l-Kitâb, Dâru’l-Kutubi’l-ʿİlmiyye, Beyrut, 2015.
• OĞUZOĞLU, H. Cahit, Roma Hukuku, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, Ankara, 1952.
• ONAR, Sıddık Sami / BELGESAY Mustafa Reşit, Adliye Hukukunun Umumî Esasları, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1944.
• ÖZBAY, İbrahim, Hakem Kararlarının Temyizi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004. ÖZBEK, Mustafa Serdar, Tahkim Hukuku Cilt I, 1. Baskı., Yetkin Yayınları, Ankara, 2022.
• ÖZDİREK, Recep, İslâm Hukukunda Akdin Sınırları, Yedirenk, İstanbul, 2010.
• ÖZTEK, Selçuk, “Temyiz Kanun Yolunun Tarihçesine İlişkin Bazı Tespitler”, Marma- ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 21, S. 2, 2015, s. 135-144.
• RADO, Türkân, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, 16. Bası., Filiz Kitabevi, İstanbul, 2021.
• SÂBİT EL-CEBELÎ, Necib Ahmed Abdullah, en-Nazariyyetü’l-âmme li’t-tahkîm: dirâse mukârene bi’l-fıkhi’l-İslâmî ve’l-enzımeti’l-vaz’iyye, Mektebetü’l-Vefai’l- Kanuniyye, İskenderiye, 2016.
• SADRÜ’Ş-ŞEHÎD, Şerḫu Edebi’l-Ḳaḍî li’l-Ḫaṡṡâf, I-IV cilt, C. IV, y.y., Bağdat, 1977.
• SAYIN, Bengi Sermet, “Roma Hukuku’nda Pactum’lar (Anlaşmalar)”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008.
• SÖĞÜT, İpek Sevda, Roma Hukukunda Tahkim, 1. Baskı., On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2011.
• ŞEHÂTE, Muhammed Ahmed, et-Tahkîm fi’l-fıkh ve’l-kânûni’l-mukâren, el-Mektebü’l-câmi’il-hadîs, İskenderiye, 2010.
• SERAḪSÎ, Muḥammed b. Aḥmed b. Ebî Sehl Şemsü’l-ʾEimme, el-Mebsûṭ, I-XXX cilt, C. XXI, y.y., Beyrût, 1993.
• ŞİRBÎNÎ, Şemsü’d-Dîn Muḥammed b. Aḥmed eş-Şâfiʿî El-Ḫaṭîb, Muğnî’l-muḥtâc ilâ maʿrifeti meʿânî elfâẓi’l-Minhâc, I-VI cilt, C. VI, Dâru’l-Kutubi’l-ʿİlmiyye, y.y., 1994.
• ṬAḤÂVÎ, Ebû Caʿfer Aḥmed b. Muḥammed el-Mıṡrî, Muḥtaṡaru İḥtilâfi’l-ʿUlemâʾ, I-V cilt, C. IV, Beyrut, t.y.
• TAHİROĞLU, Bülent, Roma Borçlar Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2016. TAHİROĞLU, Bülent / ERDOĞMUŞ Belgin, Roma Hukuku Dersleri, 15. Basım., Der Yayınları, İstanbul, 2021.
• TAHİROĞLU, Bülent / ERDOĞMUŞ Belgin, Roma Usul Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1985.
• TAŞKIN, Âlim, Hakem Sözleşmesi, 2. Bası., Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2005.
• TEKİNALP, Ünal, “Hakem Sözleşmesinin Hukuki Mahiyeti Konusunda Düşünceler”, Tahkim Ticaret ve Banka Hukuku Haftası Bildiriler - Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1965.
• ULUKAPI, Ömer, Medenî Usûl Hukuku, 3. Baskı., Mimoza Yayınları, Konya, 2015. UMUR, Ziya, Roma Hukuku Ders Notları, 3. Basım., Beta Batım A.Ş., İstanbul, 2010 (Ders Notları).
• UMUR, Ziya, Roma Hukuku Lügatı, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983 (Lügat).
• ÜLKER, İbrahim, “Türkiye’de Tahkimde İslam Hukuku Kuralları Uygulanabilir mi?”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2020, C. 28, No: 3, s. 1083-1110.
• ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku Cilt I-II, 6. Bası., Alfa Basım Ya- yım Dağıtım, İstanbul, 1997.
• YEĞENGİL, Rasih, Tahkim (L’arbitrage), Cezaevi Matbaası, İstanbul, 1974. YENİÇERİ, Celal, “Mezâlim”, C. XXIX, TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, Ankara, 2004.
• YILDIRIM, Mustafa, İslâm ve Medenî Yargılama Hukukunda Tahkim, Şafak Basım Yayın, İzmir, 2000.
• YILDIRIM, Mustafa, “Tahkîm”, C. XXXIX, TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, İstanbul, 2010, s. 412.
• YILMAZ, Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi 4. Cilt, 4. Baskı., Yetkin Yayınları, Ankara, 2021.
• YILMAZ, İbrahim, “Hasımlıktan Hısımlığa Tahkîm”, Gaziantep Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C. 20, S. 2, 2021, s. 372-392.
• YÜCEL, Ensari, “İslam Hukukunda Tahkim ve Katılım Bankalarında Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü”, İslam Ekonomisi ve Finansı Dergisi, Y. 2017, C. 3, S. 2, s. 137-160.
• ZAHRAA, Mahdi / HAK, Nora A., “Tahkim (Arbitration) in Islamic Law within the Context of Family Disputes”, Arab Law Quarterly 2, Y. 2006, C. 20, S. 1, s. 2-42.
• ZEYLAʿÎ, ʿOŝmân b. ʿAlî b. Meḥcen el-Bâriʿî Faḫruddîn el-Ḥanefî, Tebyînu’l-ḥaḳâîḳ şerḥu Kenzi’d-Deḳâiḳ ve ḥâşiyeti’ş-Şelebî, el-Maṭbaʿatu’l-Kubre’l-ʾEmîriyye, Kahire, 1895.