IMPLIED CHOICE OF APPLICABLE LAW ON CONTRACTUAL OBLIGATIONS UNDER THE TURKISH CODE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW AND INTERNATIONAL CIVIL PROCEDURE NO. 5718

Year 2013, Volume: 33 Issue: 2, 1 - 41, 03.03.2016

İlyas Arslan

Abstract

Allowing for parties of the contract to make an implied choice of law as well as granting
express choice in the determination of applicable law to the contractual obligations is regarded as one of the reforms that was regulated by Turkish Code on Private International
Law and International Civil Procedure no. 5718 (CPIL). According to Art. 24/1 of CPIL,
implied choice of law must be considered undoubtedly either from the terms of the contract
or the circumstances of the case. Even if it is allowed for parties to make implied choice
of law by CPIL, it’s arguable whether this kind of choice of law which seeks a condition
of high certainty will differ from express choice of law or not. Instead of allowing for
such a provision which seeks a condition of high certainty for the purpose of preventing
hypothetical choice of law, allowing for a provision that includes express choice of law
seems more appropriate. For that reason, such a provision seems to be applicable rarely
and only in exceptional cases. This provision as it stands abrogates implied choice of law
ipso facto and serves the parties just to let them making express choice of law.

Keywords

Choice of law, implied choice of law, express choice of law, contractual obligations, applicable law

5718 SAYILI MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN UYARINCA SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİLERİNDE ZIMNİ HUKUK SEÇİMİ

Abstract

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukukun tayininde taraflara açık hukuk
seçimi yanında zımnî hukuk seçiminde bulunabilme imkânı tanıması, 5718 sayılı Milletlerarası
Özel Hukuk ve Usul Hukuk Hakkında Kanunun (MÖHUK) getirmiş olduğu yeniliklerden
biri olarak kabul edilmektedir. MÖHUK m. 24/1’e göre, zımnî hukuk seçiminin
sözleşmenin hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde
anlaşılması gerekmektedir. Kanunda zımnî hukuk seçimi imkânı getirilmiş olsa da, tereddüde
yer vermeyecek kadar yüksek bir kesinlik koşulu arayan bir hukuk seçiminin açık hukuk
seçiminden farkının olup olmadığı tartışmaya açıktır. Salt farazî irade ile hukuk seçiminin
önüne geçebilmek amacıyla tereddüde yer vermeyen bir düzenlemeye yer vermektense, açık
hukuk seçimine yer vermek daha yerinde görünmektedir. Dolayısıyla, böyle bir düzenleme,
çok ender ve istisnai hallerde uygulanabilir görünmektedir. Söz konusu düzenleme bu
haliyle zımnî hukuk seçimini kendiliğinden ortadan kaldırmakta, tarafların sadece açık
olarak hukuk seçiminde bulunabilmelerine hizmet etmektedir.

Keywords

Hukuk seçimi, zımnî hukuk seçimi, açık hukuk seçimi, sözleşmeden doğan borç ilişkileri, uygulanacak hukuk

References

• AKINCI, Ziya; Tarafl arın Yetkili Hukuku Belirlememeleri Durumunda Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1992.
• BAYATA CANYAŞ, Aslı; Roma I Tüzüğü ile Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Örtülü Hukuk Seçimi, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.1, S.1, 2011.
• BONOMI, Andrea; Conversion of the Rome Convention on Contracts into an EC Instrument: Some Remarks on the Green Paper of the EC Commission, YBPIL, Vol.5, 2003.
• CHESHIRE/NORTH/FAWCETT; Private International Law, 14th Edition, Oxford University Press, 2008.
• CLARKSON, C.M.V./Jonathan HILL; The Confl ict of Laws, Oxford 2006.
• Comission of The European Communities; Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernisation, Brussels, 14.1.2003 COM(2002) 654 final.
• ÇALIŞKAN, Yusuf; Uluslararası Satım Hukukunda Kanunlar İhtilafı Meseleleri, Beta, İstanbul 2014.
• ÇELİKEL, Aysel/B. Bahadır ERDEM; Milletlerarası Özel Hukuk, 13. Bası, Beta, İstanbul 2013.
• ÇİLİNGİROĞLU, Cüneyt; Devletler Özel Hukukunda Borç Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi: Subjektif Bir Bağlama Noktası Olarak Taraf İradeleri, MHB, Y.9, S.2, 1989.
• DARDAĞAN, Esra; Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklardan Doğan Kanunlar İhtilafı, Betik Yayıncılık, Ankara 2000.
• DEMİRKOL, Berk; Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24. Maddesi Çerçevesinde Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011.
• DEMİR GÖKYAYLA, Cemile; Milletlerarası Özel Hukukta Tek Satıcılık Sözleşmeleri, Seçkin, Ankara 2005.
• DICEY/MORRIS/COLLINS; The Conflict of Laws, Vol.2, Sweet & Maxwell, London 2006.
• DOĞAN, Vahit; Milletlerarası Özel Hukuk, 3. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2015, (MÖH).
• DOĞAN, Vahit; İş Akdinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında Bağlama Kuralının ve Sınırlarının Tespiti, Yetkin, Ankara 1996, (İş Akdi).
• EKŞİ, Nuray; Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma Konvansiyonu, Beta, İstanbul 2004, (Roma).
• EKŞİ, Nuray; Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul 2010, (Milletlerarası).
• ERDEM, B. Bahadır; INCOTERMS’in Uluslararası Satımlarda Uygulanacak Hukuka Etkisi ve Hukuki Niteliği, MHB, Y.10, S.1-2, 1990, (INCOTERMS).
• ERDEM, B. Bahadır; Patent Hakkının Korunmasına ve Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, 2. Bası, Beta, İstanbul 2002, (Patent).
• EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, İstanbul 2006.
• FENTIMAN, Richard; International Commercial Litigation, Oxford 2010.
• GÜNGÖR, Gülin; Temel Milletlerarası Özel Hukuk Metinlerinin Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Konusunda Yakınlık Yaklaşımı, Yetkin, Ankara 2007.
• GIULIANO, Mario/ Paul LAGARDE; Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, Offi cial Journal, C 282, 31 October 1980.
• HILL, Jonathan; Choice of Law Under The Rome Convention: The Approach of UK Courts, ICLQ, Vol. 53, April 2004.
• JIN, Huwang/Lu GUOMIN; New Developments in Chinese Private International Law, YBPIL, Vol. I, 1999.
• KANETİ, Selim; İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları (1955-1964), C.II, Ankara, 1968.
• KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Birinci Cilt, 4. Bası, Filiz, İstanbul 2008.
• KURU, Baki; Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C. 2, Demir-Demir, İstanbul 2001.
• MAX PLANCK INSTITUTE; Comments on the European Comission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicableto Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernisation, Ed. Jürgen Basedow, RabelsZ, C. 68, 2004.
• Milletlerarası Özel Hukuk ve Milletlerarası Usul Hukuku Kanunu Öntasarısı Sempozyumu, 22-24 Kasım 1976, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Münasebetler Enstitüsü, İstanbul 1978.
• NOMER, Ergin; Devletler Hususî Hukuku, 21. Bası, Beta, İstanbul 2015.
• NOMER, Ergin/Cemal ŞANLI; Devletler Hususî Hukuku, Beta, 12. Bası, İstanbul 2002.
• OKUDA, Yasuhiro; Reform of Japan’s Private International Law: Act on the General Rules of the Application of Laws, YBPIL, Vol.8, 2006.
• OĞUZMAN, M. Kemal/Nami BARLAS; Medeni Hukuk, Vedat Kitapçılık, 17. Bası, İstanbul 2011.
• ÖZDEMİR KOCASAKAL, Hatice; Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun MÖHUK m.24 Çerçevesinde Tespiti ve Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları, MHB, C.30, S. 1-2, 2010.
• ÖZTEKİN GELGEL, Günseli; Türk Devletler Özel Hukukunda Tüketici Akitlerine İlişkin Sorunlar, Filiz, İstanbul 2000.
• ÖZTEKİN GELGEL, Günseli/B. Bahadır ERDEM; Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, 4. Bası, Beta, İstanbul 2013.
• PEKCANITEZ, Hakan/Oğuz ATALAY/Muhammet ÖZEKES, Muhammet; Medenî Usûl Hukuku, 14. Bası, Yetkin, Ankara 2014.
• SARGIN, Fügen; Milletlerarası Unsurlu Patent ve Ticarî Marka Lisansı Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Turhan, Ankara 2002.
• SEROZAN, Rona; Medeni Hukuk-Genel Bölüm, Vedat Kitapçılık, 2. Bası, İstanbul 2008.
• ŞANLI, Cemal/ Emre ESEN/İnci ATAMAN-FİGANMEŞE; Milletlerarası Özel Hukuk, 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2015.
• ŞANLI, Cemal/Emre ESEN/İnci ATAMAN FİGANMEŞE; Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara 1986.
• TARMAN, Zeynep Derya; 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) Uyarınca Yabancılık Unsuru Taşıyan Akdi Borç İlişkilerinde Hukuk Seçimi, BATİDER, C. 26, S. 1, Yıl 2010.
• TEKİNALP, Gülören/Ayfer UYANIK-ÇAVUŞOĞLU; Milletlerarası Özel Hukuk-Bağlama Kuralları, 11. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011.
• TEKİNALP, Gülören; Akdi İlişkide Uygulanacak Hukuk, MÖHUK m. 24 ve Zımnî Hukuk Seçimi, MHB, Y. 5, S. 1, 1985.
• TİRYAKİOĞLU, Bilgin; Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, A.Ü.H.F. Yayınları, Ankara 1996.
• TURHAN, Turgut; İsviçre Devletler Özel Hukuku Federal Kanununda Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk ve Türk Hukuku, AÜHFD, C. 41, S. 1-4, 1989-1990.
• (Çevrimiçi), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ :L:2008:177:0006:0016:(592/2008 EC)En:PDF, 28.Şubat 2013.
• (Çevrimiçi), http://www.umbricht.ch/pdf/SwissPIL.pdf, 13 Mart 2013.