Legal Instruments Used in Roman and Islamic Law to Achieve the Intended Results of the Voluntary Assignment of the Contract

Year 2023, Volume: 11 Issue: 1, 357 - 376, 31.08.2023

Emrah Gökmen

https://doi.org/10.56701/shd.1196480

Abstract

Although making changes in the parties of the debt relationship is contrary to the classical period understanding of Roman law, which considers the debt relationship personal, the change of the debtor in Islamic law was applied from the beginning with the transfer contract. In Roman law, it was obtained as a result of changing the debtor and the creditor by using institutions such as delegation and power of attorney due to practical needs in the process. In Islamic law, remittance has also been used to change the creditor over time. Although there are differences in understanding and practice in some respects, it is seen that legal systems produce similar solutions to similar needs. The transfer of consent of the contract means the change of one party. Combination and unity theories have been put forward to explain the change of parties in the contract. An evaluation should be made by determining which of these is prone to obtain the result of the transfer of consent in Roman law and Islamic law. In this study, this issue is tried to be determined.

Keywords

Assignment of Contract, Change of Party, Combination Theory, Roman Law, Islamic Law.

Sözleşmenin Rızai Devri ile Amaçlanan Sonuçları Elde Etmek için Roma ve İslâm Hukukunda Kullanılan Hukuki Müesseseler

Abstract

Borç ilişkisinin taraflarında değişiklik yapılması borç ilişkisini şahsi gören Roma hukukunun klasik dönem anlayışına ters olsa da İslâm hukukunda borçlunun değişimi havale akdiyle başlangıçtan itibaren uygulanmaktaydı. Roma hukukunda süreç içerisinde pratik ihtiyaçların da zorlamasıyla delegatio ve dava vekaleti gibi kurumlardan yararlanılarak borçlunun ve alacaklının değiştirilmesi sonucu elde edilmiştir. İslâm hukukunda da havale, zamanla alacaklının değiştirilmesi için kullanılmıştır. Her ne kadar bazı açılardan anlayış ve uygulama farklılığı bulunsa da hukuk düzenlerinin benzer ihtiyaçlara benzer çözümler ürettiği görülmektedir. Sözleşmenin rızaî devri bir tarafın değişmesi anlamındadır. Sözleşmede taraf değişikliğini açıklamak üzere kombinasyon ve birlik teorileri ileri sürülmüştür. Bunlardan hangisinin Roma hukukunda ve İslâm hukukunda sözleşmenin rızaî devri sonucunu elde etmeye yatkın olduğu tespit edilerek bir değerlendirmeye varılmalıdır. Bu çalışmada bu husus tespit edilmeye çalışılmaktadır.

Keywords

Sözleşmenin Devri, Taraf Değişikliği, Kombinasyon Teorisi, Roma Hukuku, İslam Hukuku

References

• Abdulġanî el-Meydânî, Abdulġanî b. Ṭâlib b. Ḥammâde b. İbrâhîm el-Ġanîmî ed-Dimeşḳî el-Meydânî el-Ḥanefî. el-Lubâb fî Şerḥi’l-Kitâb. I-IV Cilt. Beyrût: y.y., t.y.
• Abdülber, Muhammed Zekî. Ahkâmü’l-muâmelâti’l-mâliyye fî’l-mezhebi’l-Hanefî. Kahire: Mektebetu Dâri’t-Türas, 1997.
• Abdülber, Muhammed Zekî. “el-Havâletü fi’l-fıkhi’l-İslâmî”. Mecelletü Külliyyeti’ş-Şerîa ve’d-dirâsât’il-İslâmiyye 4 (1985), 451-540.
• Arda Bağce, Duygu Hidayet. Alacağın Devri ve Diğer Hukuki Kurumlarla Karşılaştırılması. İstanbul: İstanbul Kültür Üniversitesi SBE, Yayınlanmamış YL Tezi, 2015.
• Arsebük, Esat. Borçlar Hukuku. Ankara: Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, 3. Basım., 1950.
• Avcı, Mustafa. Türk Hukuk Tarihi. Konya: Atlas Akademi, 9. Bası., 2020.
• Aybakan, Bilal. “Temlik”. C. 40. İstanbul: TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, 2011.
• Aydın, Mehmet Âkif. “Deyn”. C. 9. İstanbul: TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, 1994.
• Aydın, Mehmet Akif. Türk Hukuk Tarihi. İstanbul: Beta Yayınları, 2019.
• Ayrancı, Hasan. Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri). Ankara: Yetkin Yayınları, 2003.
• Baklacı Çakıroğlu, Evren. Roma Hukuku’nda ve Türk Borçlar Hukuku’nda Alacağın Temliki. Ankara: Ankara Üniversitesi SBE, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2010.
• Bardakoğlu, Ali. “Havâle”. XVI/507-512. İstanbul: TDV Diyanet İslam Ansiklopedisi, 1997.
• Bauer, Cristoph. Parteiwechsel im Vertrag: Vertragsübertragung und Vertragsübergang. Zürich-St.Gallen: Dike Verlag, 2010.
• Bedruddîn el-ʿAynî, Ebû Muḥammed Maḥmûd b. Aḥmed. el-Binâye Şerḥu’l-Hidâye. 1-13 Cilt. Beyrût: Dâru’l-Kutubi’l-ʿİlmiyye, 2000.
• Berger, Adolf. “Delegatio”. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Philadelphia: American Philosophical Society, 1953. Berki, Şakir. Roma Hukuku. Ankara: y.y., 1949.
• Bilge, Necip. Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri. Ankara: Sevinç Matbaası, 1971.
• Cengil, M. Fatih. “Sözleşmede Taraf Değişikliği”. Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 3/6 (2016), 117-144.
• Cheron, Albert - Fahmy, Sadek. “İslam Hukukunda Özellikle Hanefi Mezhebine Göre Havale”. çev. Halil Cin. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 28/1 (1971), 411-454.
• Çayan, Gökhan. Sözleşmenin Devri. Ankara: Adalet Yayınevi, 1. Baskı., 2016.
• Çeker, Orhan. İslam Hukukunda Akidler. Konya: Tekin Kitabevi, 2014.
• Çınar, Ali Ekber. Hanefi Mezhebi Bağlamında İslâm Hukukunda Havâle Sözleşmesi ve Osmanlı Uygulaması. İstanbul: İstanbul Üniversitesi SBE, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2022.
• Düren, Akın. Klasik Roma Hukukunda Delegatio. Ankara: Sevinç Matbaası, 1968.
• Ekinci, Ekrem Buğra. İslâm Hukuku Umûmî ve Husûsî Hükümler. İstanbul: Arı Sanat Yayınevi, 3. Basım., 2018.
• Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Özel Hükümler. Ankara: Yetkin Yayınları, 9. Baskı., 2021.
• Gümüş, Mustafa Alper. Borçlar Hukuku Özel Hükümler. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 1. Bası., 2010.
• Hafîf, Ali el-. İslâm Hukukuna Göre Hukukî İşlemler ve Hükümleri. Ankara: TDV Yayınları, 4. Baskı., 2018.
• Han, Işık Aslı. Üç Taraflı Hukuki İlişki Modeli Olarak Havale (TBK m. 555-560). İstanbul: On İki Levha Yayınları, 1. Baskı., 2021.
• Hüseyin, İhsan. Türk ve Irak Hukuklarında Mukayeseli Olarak Alacağın Temliki. Ankara: Ankara Üniversitesi SBE, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2004.
• İbn Abidin, Muhammed Emin b. Ömer b. Abdülazîz ed-Dımaşki. Reddü’l-muhtâr ala’d-Dürri’l-muhtâr. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1994.
• Kahraman, Zafer. Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi (Borcun Nakli). İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2013.
• Kara, Yakup. İslam Hukukunda Deyn’in Deyn Karşılığında Satımı. İstanbul: Marmara Üniversitesi SBE, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2012.
• Karaman, Hayreddin. Mukayeseli İslam Hukuku II. İstanbul: İz Yayıncılık, 9. Baskı., 2016.
• Kocaman, Arif B. Türk Borçlar Hukukunda Havale. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı., 2020.
• Korkmaz, Fırat. Roma Hukukunda Stipulatio. Ankara: Yetkin Yayınları, 2021.
• Koschaker, Paul - Ayiter, Kudret. Modern Hususî Hukuka Giriş Olarak Roma Hususî Hukukunun Ana Hatları. Ankara: Sevinç Matbaası, 1971.
• Koyuncuoğlu, Tennur. Türk ve İsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi (Novatio). İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1972.
• Merğînânî, Ebu’l-Ḥasen ʿAlî b. Ebûbekr el-Ferğânî el-. el-Hidâye fî Şerḥi Bidâyeti’l-Mubtedî. 1-4 Cilt. Beyrut: Dâru İḥyâʾi’t-Turâŝi’l-ʿArabî, t.y.
• Mevṡılî, Ebu’l-Faḍl ʿAbdullâh b. Maḥmûd el-Ḥanefî el-. el-İḫtiyâr li Taʿlîli’l-Muḫtâr. Beyrut: Dâru’l-Kutubi’l-ʿİlmiyye, 2005.
• Oğuzman, M. Kemal - Öz, M. Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2018.
• Oruç, Faruk Emrah. İslâm Hukukunda Deyn. Konya: Selçuk Üniversitesi SBE, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2011.
• Önay, Işık. Yenileme. İstanbul: On İki Levha Yayınları, 1. Baskı., 2016.
• Öztürk, Berna. “Sözleşmenin Devri”. TBB Dergisi 29/125 (2016), 263-296.
• Rado, Türkân. Principatus Devrinde Roma Hususi Hukukunun Senatus Consultum’lar Yoluyle Islahı. İstanbul: Doğan Kardeşler Yayınları, 1954.
• Rado, Türkân. Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2021.
• Sayın Korkmaz, Belgin. Roma Hukuku’nda Vekâlet Sözleşmesi (Mandatum). Ankara: Yetkin Yayınları, 2014.
• Saymen, Ferit H. - Elbir, Halid K. Türk Borçlar Hukuku I Umumî Hükümler. İstanbul: İsmail Akgün Matbaası, 1958.
• Sungur, H. Halis. Borçlar Kanunu ve Tatbikatı. İstanbul: Cumhuriyet Matbaası, 1943.
• Şafak, Ali vd. Alacağın Temliki (Devri). ed. Ali Şafak. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı., 2017.
• Şeker, Muzaffer. İslam Hukuku’nda Borcun Nakli (Havale). Ankara: Ankara Üniversitesi SBE, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 1991.
• Tahiroğlu, Bülent. Roma Borçlar Hukuku. İstanbul: Der Yayınları, 2016.
• Türban, Hâlid Muhammed. Bey’ü’d-deyn: ahkâmuhu ve tatbikâtühü’l-muâsıra. Kahire: Dârü’l-Beyâni’l-Arabi, 2003.
• Uysal, Afra. Mecelle’de Havale Akdi. İstanbul: İstanbul Medipol Üniversitesi SBE, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2022.
• Üçer, Mehmet. “Roma Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Alacağın Temliki”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 54/3 (2005), 397-443.
• Yahyâ, Abdülvedud. Havâletü’d-deyn: dirâse mukârene fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye ve’l-kânuneyni’l-Almânî ve’l-Mısrî. Kahire: Dârü’n-Nehdati’l-Arabiyye, 1992.
• Yılmaz, Gizem Yağmur. Sözleşmenin Devri. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2022.
• Zeydân, Abdülkerîm. el-Kefâletü ve’l-havâle fi’l-fıkhı’l-mukâren. Beyrut: el-Mektebetü’l-İslâmî, 1975.