The Debates On The Influence Of Islamic Law On English Common Law IV

Abstract

The similarities between Islamic law and common law in certain areas suggest the possibility of mutual interaction between these legal systems. However, scientific studies indicate that this interaction is more one-sided than reciprocal. It can be said that the first spark in this area emerged while researching the origins of the "trust" institution. In the mid-20th century, Henry Cattan expressed this influence most prominently. Subsequent studies in this area continued in succession. Monica M. Gaudiosi not only confirmed the claims of previous researchers but also argued that the unique educational institution of English civilization, Oxford, owes its institutional structure to the Islamic waqf system. As academic studies expanded their scope, they confirmed the belief that this influence was not partial but general. However, much more data was needed to speak of a general influence. Otherwise, this claim would remain unscientific and be considered a mere wishful thought or even a delusion. George Makdisi conducted serious research on the influence of Islamic educational institutions, particularly the madrasa system, on English culture, and produced two works in this field. The subject continued to interest second-generation researchers. The younger Makdisi contributed new findings to the research of the elder Makdisi. The research data indicated a shift from partial to general and universal influence. Finally, J. Makdisi, building on all previous academic and scientific research, boldly asserted that all legal systems that could possibly influence the common law system have structural differences with this legal understanding. Therefore, only one legal system can be mentioned as having an influence, and that is Islamic law. Professor Dr. Gonzalez, a faculty member at St. Thomas University School of Law, who conducts research on the thesis that Islamic law influenced and even shaped English common law both institutionally and theoretically, found Makdisi’s views extremely provocative yet convincing. He noted that Makdisi’s ability to outline a plausible path for this interaction was the strongest aspect of the thesis. Gonzalez, who teaches Property Law at the law school where he works, emphasizes that while the area of interaction may be small for his course, knowing the source of such cultural interaction is extremely important. Gonzalez points to the ideological power of Orientalism as the main reason why Makdisi’s claim did not receive sufficient attention and support in scientific circles. He acknowledges that the prevalence of Islamophobia and anti-Islam sentiment might have influenced individual opinions during that period, but he stresses that the primary pressure stemmed from the ideological power of Orientalism. We acknowledge that this claim is not something that those hearing it for the first time can easily accept. Furthermore, aside from the suspicion of an ideological approach, as expressed by researchers in this field, we are aware that the claim is very provocative. As the first in a series of articles we will publish, this article will provide a general assessment. We will extensively examine institutional and theoretical similarities in subsequent articles.

Keywords

• Islamic Law
• English Law
• Common Law
• Trust
• Sicily. 

İslam Hukukunun İngiliz Common Law Üzerindeki Etkisi Tartışmaları IV

Abstract

İslam hukuku ile common law arasında kimi alanlardaki benzeşim, bu hukuk sistemlerinin karşılıklı etkileşimini akla getiriyordu. Yapılan bilimsel çalışmalar bu etkileşimin karşılıklı olmaktan daha ziyade tek taraflı olduğunu destekler mahiyette idi. Bu alandaki ilk kıvılcımın “trust” kurumunun kökeni araştırılırken ortaya çıktığını ifade etmek mümkündür. Bu yüzyılın ortalarında Henry Cattan bu etkiyi en yüksek perdeden dillendirdi. Aynı alanda çalışmalar ardı ardına devam etti. Monica M. Gaudiosi, kendisinden önceki araştırmacının iddialarını teyit etmekle kalmamış, İngiliz medeniyetinin eşsiz eğitim kurumu Oxford’un kurumsal yapısını İslami vakıf kurumuna borçlu olduğunu iddia etmiştir. Akademik çalışmalar etki alanlarını genişlettikçe bu etkinin kısmi değil genel olduğuna dair kanaatleri doğruluyordu. Ancak genel bir etkiden bahsedebilmek için çok daha fazla veriye ihtiyaç vardı. Aksi takdirde bu iddia, akademik anlamda temelsiz bir iddia olarak bilimsellik düzeyine ulaşmamış olacak ve bir temenniden hatta vehimden ibaret kalacaktı. George Makdisi İslami eğitim kurumları, bu arada medrese eğitiminin İngiliz kültürü üzerindeki etkisine dair son derece ciddi araştırmalar yaptı ve bu alana ilişkin iki eser ortaya koydu. Konu ikinci kuşak araştırmacıların da ilgi alanı içinde olmayı sürdürdü. Baba Makdisi’nin araştırmalarına oğul Makdisi yenileriyle katkı sağladı. Araştırma verileri kısmi etkiden genel ve tümel bir etkiye işaret ediyordu. Nihayet J. Makdisi, kendisinden önceki tüm akademik ve bilimsel araştırmaları da arkasına alarak en güçlü ifadeyle şu iddiayı dillendirdi:Common law sistemini etkilemesi mümkün ve muhtemel tüm hukuk sistemleri, bu hukuk anlayışı ile doku farklılığına sahiptir. Bu nedenle sadece bir tek hukuk sisteminin etkisinden bahsedilebilir, o da İslam hukukudur. İslam hukukunun İngiliz Common law hukuk anlayışını hem kurumsal hem de kuramsal olarak etkilediği hatta onu şekillendirdiği yönündeki tez üzerinde araştırmalar yapan St.Thomas Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Gonzalez, Makdisi’nin görüşlerini son derece kışkırtıcı ve bir o kadar da ikna edici bulduğunu ifade eder. Makdisi’nin bu etkileşim için makul bir güzergâh çizebilmiş olmasını tezin en güçlü yanı olarak zikreder. Görev yaptığı hukuk fakültesinde Mülkiyet Hukuku Derslerine giren Gonzalez kendi payına ve kendi dersi açısından etkileşim alanının belki küçük olduğunu ama böyle bir kültürel etkileşimin kaynağını bilmenin son derece önemli olduğunu vurgular. Gonzalez, Makdisi’nin bu iddiasının bilimsel mahfillerde yeterli ilgi ve desteği görememesinin temel nedeni olarak Oryantalizmin ideolojik gücüne işaret eder. İslam düşmanlığı/karşıtlığının yaygınlık kazandığı bir döneme denk gelmesinin bireysel kanaatleri etkilemiş olabileceği gerçeğini de göz ardı etmez, ancak asıl baskının Oryantalizmin ideolojik gücünden kaynaklandığını vurgular. Bu iddia ilkten duyanların kolaylıkla kabul edebilecekleri bir husus olmadığını belirtmemiz gerekir. Ayrıca bu tez, ideolojik bir yaklaşımı barındırdığı kuşkusu bir yana bu alandaki araştırmacıların da ifade ettiği gibi iddianın çok kışkırtıcı olduğunun da farkındayız. Bu alanda seri halde yayımlayacağımız çalışmaların ilki olarak bu makalede, genel bir değerlendirme yapacağız. Kurumsal ve kuramsal benzerlikleri sonraki makalelerde geniş olarak ele alacağız.

Keywords

• İslam Hukuku
• İngiliz Hukuku
• Ortak Hukuk
• Vakıf
• Sicilya.

References

1. Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1975,(İkinci Bası).
2. Arsal, Sadri Maksudi, “İngiliz Âmme Hukukunun İnkişafı Safhaları”, (İ.Ü.H.F.M.), c: VI, s: 1, İstanbul 1940.
3. Barkan, Ömer Lütfi, “Eser Tahlil ve Tenkidleri”, -“Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”- (İ.Ü.H.F.M.) c. VII, s. 2-3, İstanbul 1941.
4. Belgesay, Mustafa Reşit, “Mecelle’nin Külli Kaideleri ve Yeni Hukuk”, (İ.Ü.H.F.M.), c. XII,s: 2-3, İstanbul 1946.
5. Berki, Ali Himmet, Hukuk Tarihinden İslâm Hukuku, Örnek Matbaası, Ankara 1955.
6. Chehata,Chafik,“Hukuk Mantığı ve İslam Hukuku”, (Çev İbrahim Kâfi Dönmez) İslâm Tetkikleri Dergisi, c. VIII, Sayı: 1-4, İstanbul 1984.
7. Cotterrell Roger,Hukukbilimin Politikası, (Çev. Saim Üye) Yaylacık Matbaacılık, İstanbul 2018.
8. Curti, Arthur, “İngiliz Hukukunun Menbalarına Şematik Bir Bakış”,(Çev. A. Necdet Azak), (İ.Ü.H.F.M.) Yıl: III, Sayı: 11, İstanbul 1937.

9. David, Rene,Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, (Çev. Argun Köteli) Üçdal Neşriyat, İstanbul (ty).
10. Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Harvard University Press Cambridge Massachusetts, 1977.
11. Göksu, Hasan Tuna, “Ronald Dworkin’in Adalet Kuramında Temel Kavramlar: Haklar, İlkeler ve İdeal Yargıç Herkül”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Sayı: 4, Yıl: 2014.
12. Güriz, Adnan, Adalet Kavramının Belirsizliği, Adalet Kavramı, (Ed. Adnan Güriz), (m. y.) Ankara 1994.
13. İbnu’l- Kayyım el-Cevziyye, Şemsuddin Ebu Abdillah Muhammed b. Ebi Bekr, İ’lâmu’l-Muvakkıîn an Rabbi’l- Â’lemîn, Dâru’l-Kutubi’l-İ’lmiyye, Beyrût 1993.
14. Jenks, Edward, “İngiliz Hukuku Hakkında Genel Bilgiler”, (Çev. Mukbil Özyörük), (A.Ü.H.F.D.) c. VII, s. 1-2, (m.y.) 1950.
15. Kılıç, Muharrem, “Karşılaştırılmalı Hukuk Tarihinde Metodolojik Formalizmin Aşılmasında İki Yöntem: İstihsan ve Equity”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sayı: 1, 2003.
16. Kızılkaya, Necmeddin, İslam Hukukunda Külli Kâideler, Alemdar Ofset Matbaacılık, İstanbul 2013.
17. King- Hawley, Edward- Joseph, “İngiliz (Common Law)’unun Gelişmesi”, (Çev. İlhan Lütem), (A.Ü.H.F.D.) c. XVI, sayı:1-4.
18. Liebesny, Herbert, English Common Law and Islamic Law in the Middle East and South Asia: Religious Influences and Secularization, 34 Clev. St. L. Rev. 19 (1985-1986).
19. Makdisi, John A., "A Reality Check on Istihsan as a Method of Islamic Legal Reasoning" (2002) 2:1 UCLA J Islamic & Near E L 99.
20. Makdisi, John A., “Hard Cases and Human Judgment in Islamic and Common Law”, 2,Indiana International & Comparative Law Review, 1991.
21. Makdisi, John A., “Legal Logic and Equity in Islamic Law”, 33, American Journal of Comparative Law, 1985.
22. Mumcu, Ahmet, Divan-ı Hümayun, Birey ve Toplum Yayınları, İstanbul 1986.
23. Munday, Roderick,“İngiliz Hukukunda ve Common Law Ülkelerinde Kanunilik İlkesi” (Çev. Zeynel T. Kangal), (İ.Ü.H.F.M.), Yıl 2003, Cilt 61, Sayı 1-2.
24. Özel, Ahmet, Zeynüddîn b. İbrâhîm b. Muhammed el-Mısrî İbn Nüceym, (DİA).
25. Parry, Bay Clive,“İngiliz Hukuk Sistemi”, (Çev. Fadıl H. Sur) , (A.Ü.H.F.D.) Yıl 1944, Cilt 1, Sayı 3.
26. Powers, David Stephen, Hukuk, Toplum ve Kültür, (Çev. İsmail Eriş) Şenyıldız Matbaacılık, İstanbul 2014.
27. Razik, Mohamed Haniffa Mohamed, A Perspective on Islamic Methodology ın Terms of Objectives of Law: (A Comparative Analysis with Special Reference to English Equity and İstihsân), 2010.
28. Rifai,Sulaiman Lebbe, “General Philosophy of Islamic Law (Maqāsid) and the Common Law: Some Similarities and Differences” (February 21, 2021). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3789926 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3789926
29. Schwarz, Andreas B.,“İngiliz Hukuku ve Kontinantal Hukuk” (Çev. Hıfzı Veldet), (İ.Ü.H.F.M.) Yıl: III, Sayı: 10, İstanbul 1937.
30. Schwarz, Andreas B., Medeni Hukuka Giriş,(Çev. Hıfzı Veldet) Üniversite Kitabevi, İstanbul 1942.
31. Serahsî, Ebû Bekr Muhammed b. Ahmed b. Ebî Sehl, el-Mebsût, Dâru’l-Ma’rife, Beyrut 1986.
32. Songur, Haluk, İslam Hukuku ve İngiliz Hukuku, Nokta Dijital Yayınları, Isparta 2015.
33. Şafak, Ali, “Hukukun Temel İlkeleri Açısından Mecelle’ye Bir Bakış”, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyum’u(9-11 Haziran 1995) İkinci Baskı, Ankara 2009.
34. Şirvânî, Ahmed Hamdi,Levâmi’u’d-Dekâik fî Tercemeti Mecâmi’i’l-Hakâik, İmak Ofset, İstanbul 2017.
35. Temmâvî, Süleyman Muhammed, Hz. Ömer ve Modern Sistemler, (Çev. Muhammed Vesim Taylan) Bayrak Matbaası, İstanbul 2004.
36. Türkbağ, Ahmet Ulvi, Kanıtlanamayanı Kanıtlamak: Ronald Dworkin'in Hukuk Kuramı, Derin Yayınları, İstanbul 2010.
37. Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet,Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat, (Ayrı Basım).
38. Yüksel, Mehmet,“Hukuk Kültürü Kavramına Sosyolojik Bir Bakış”, HFSA 26