FAMILY SURNAME DILEMMA

The Constitutional Court of the Republic of Turkey stated that the right to determine the child’s surname is within the scope of the right of parental custody and granting father with the right to choose child’s surname as a part of right of parental custody and depriving mother of such a right leads to genderbased discrimination with regards to exercise of right of parental custody (Date of Judgment: 25.6.2015, Application No. 2013/3434). But this statement is legally wrong. Because surname is one of the effects of paternity not parental custody. Article 321 of Turkish Civil Code (TCC) titled “Surname” is as follows: “The child holds family surname if the mother and father are married. However, in TCC there is no article related to family surname. According to article 187 of TCC upon marriage, the wife takes the surname of her husband. Taking into account articles 187 and 321 of TCC together, it can be said that the family surname is the husband’s surname. In recent years, there have been several significant legal improvements with regard to the surname of married woman. Analysing the judgment of the Constitutional Court dated 25.6.2015 and numbered 2013/3434 regardless of these improvements would be a wrong manner. In some judgments of the Constitutional Court and the Court of Cassation it has been stated that article 187 of TCC prevents married women from using solely their surnames prior to marriage and this prevention is a violation of human rights therefore a married woman can use solely her surname prior to marriage without the surname of her husband. So article 187 of TCC has become ineffective. Besides in the judgment of the Constitutional Court dated 25.6.2015 and numbered 2013/3434, it has been stated that the woman’s request to change the surname of the child whose right of parental custody was given to her is rightful and valid. So article 321 of TCC has also become ineffective. Now, in Turkish Law there is no article even indirectly related to family surname. Right now a new family surname policy should be determined. At this point Swiss Civil Code can be taken into consideration.

Anayasa Mahkemesi’nin 25 Haziran 2015 tarihli ve 2013/3434 başvuru sayılı kararında[1], çocuğun soyadını belirleme hakkının velâyet hakkı kapsamında yer aldığı ve velâyet hakkı kapsamında erkeğe tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velâyet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. Ancak bu değerlendirme, hukuken hatalıdır. Çünkü soyadı velâyetin değil; soybağının hükümlerindendir. TMK md.321 hükmü uyarınca, çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Türk Medenî Kanunu’nda aile soyadına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Diğer yandan TMK md.187 hükmü uyarınca kadın evlenmekle kocasının soyadını alır. TMK md.321 ve md.187 hükümlerinin bir arada değerlendirilmesiyle aile soyadının kocanın/babanın soyadı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Son yıllarda, Türkiye’de evli kadının soyadı bakımından önemli hukukî gelişmeler yaşanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 25 Haziran 2015 tarihli ve 2013/3434 başvuru sayılı kararını yaşanan bu gelişmelerden bağımsız olarak ele almak yanlış olur. Bazı Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında, TMK md.187 hükmü uygulamasının evli kadının kocasının soyadı yerine evlilik öncesi soyadını tek başına kullanmasını engellediği ve bu durumun bir insan hakkı ihlâli olduğu bu nedenle evli kadının kocasının soyadı yerine kendi soyadını tek başına kullanabileceği belirtilmiştir. Böylelikle TMK md.187 hükmü etkisiz hale getirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 25 Haziran 2015 tarihli ve 2013/3434 başvuru sayılı kararında da evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi durumunda velâyet hakkının kullanılması kendisine bırakılan kadının çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinde haklı olduğu ifade edilmiştir. Bu karar ise TMK md.321 hükmünü fiili olarak etkisiz hale getirmiştir. Bütün bu gelişmeler bir arada değerlendirildiğinde, Türk Hukuku bakımından aile soyadına ilişkin dolaylı bir düzenlemenin dahi artık söz konusu olmadığı söylenebilir. Şu durumda, aile soyadına ilişkin yeni bir hukuk politikası oluşturulması gereklidir. Bu noktada İsviçre Medenî Kanunu dikkate alınabilir.