The Law Applicable on the Merits of the International Arbitration Agreement

Year 2021, Volume: 7 Issue: 1, 167 - 193, 30.01.2021

Gülser Banu Uslu

Abstract

The law applicable on the merits of the arbitration agreement is primarily subject to the law which is chosen by the parties. However, in practice, the arbitration agreement is generally just an arbitration clause included in the contracts, not drafted as a completely separate agreement. Although the parties often determine the law to be applied to the main contract, the law applicable to the arbitration agreement is not typically determined by the parties. If the parties have not determined the law to be applied to the merits of the arbitration agreement and the issue of invalidity of the arbitration agreement comes to the agenda, in this case, different decisions have been taken by different courts or the arbitral tribunals.
In the case of the parties have not determined the law to be applied to the arbitration agreement; the determination will be made according to the law applicable to the main contract, the seat of arbitration, international laws, international customs, and internationally accepted principles. The law of the seat of arbitration often applies to the arbitration agreement. There are also decisions that apply the law of the main contract to the arbitration agreement. However, the rules of choosing law that is applicable to international arbitration agreements have many shortcomings and therefore cause an arbitrary result. For a stronger choice of law policy, a validation principle based on the parties' intention to conclude an international arbitration agreement and a non-discrimination rule are other approaches recently taken by the courts.

Keywords

Arbitration Agreement, The Law On The Merits, The Main Contract, The Seat of Arbitration, The Principle of Independence, The Validation Principle, The Non-discrimination Principle

Milletlerarası Tahkim Anlaşmasının Esasına Uygulanacak Hukuk

Abstract

Tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk öncellikle tarafların seçmiş oldukları hukuka tabidir. Ancak uygulamada genel olarak tahkim anlaşmasının ayrı bir anlaşma olarak değil, temel sözleşmenin içerisine konulan bir tahkim şartı ile yapıldığı görülmektedir. Taraflarca çoğu zaman temel sözleşmeye uygulanacak olan hukuk belirlenmesine rağmen, tahkim anlaşmasına uygulanacak olan hukuk belirlenmemektedir. Tarafların tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak olan hukuku belirlememiş olması durumunda ise tahkim anlaşmasının geçersizliği iddiası gündeme geldiğinde hangi hukuka göre tespit yapılacağı konusunda farklı mahkemeler ve hakem heyetleri tarafından farklı kararlar verildiği görülmektedir.
Tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukukun taraflarca belirlenmemiş olması durumunda temel sözleşmeye uygulanacak hukuk, tahkim yeri hukuku, ulusal ülke hukukları, milletlerarası teamüller ve milletlerarası düzeyde kabul gören prensiplere göre bir belirleme yapılmaktadır. Bu durumda genel olarak tahkim yeri hukukunun uygulandığı görülmektedir. Bunun dışında temel sözleşmeye uygulanacak olan hukukun uygulanması gerektiğine yönelik kararlar da mevcuttur. Ancak uluslararası tahkim anlaşmalarına uygulanabilen hukuk seçimi kuralları birçok eksikliğe sahiptir ve bu sebeple keyfi sonuçlara neden olmaktadır. Daha güçlü bir hukuk seçimi politikası için tarafların uluslararası tahkim anlaşması yapma niyetlerini esas alan bir geçerlilik ilkesi ve ayrımcılık yapmama kuralı son zamanlarda mahkemeler tarafından esas alınan diğer yaklaşımlardır.

Keywords

Tahkim Sözleşmesi, Esasa Uygulanacak Hukuk, Tahkim Yeri, Temel Sözleşme, Bağımsızlık Prensibi, Geçerlilik İlkesi, Ayrımcılık Yapmama Kuralı

References

• AKINCI, Ziya: Milletlerarası Tahkim, 3. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013.
• AKINCI, Ziya: Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, Ankara, 1994.
• AKINCI, Ziya: “Türkiye’de Milletlerarası Tahkim”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2005, Cilt 4, Sayı 1, s. 13-24.
• AYDEMİR, Fatih: Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017.
• BORN, Gary B: “The Law Governing International Arbitration Agreements: An International Perspective”, Singapore Academy of Law Journal, 2014/26, s.814-848.
• BUCHER, Eugen / (Çev.) BUZ, Vedat: “Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit In Der Schweiz”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 1993, Cilt 27, Sayı 2, s.1-22.
• DEREN YILDIRIM, Nevhis: Uncitral Model Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Kanunu Çerçevesinde Milletlerarası Tahkimin Esaslı Sorunları, Alkım Yayınevi, İstanbul, 2004.
• DOĞAN, Vahit: Milletlerarsı Özel Hukuk, 4. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2017.
• EKŞİ, Nuray: Milletlerarası Ticaret Hukuku, 2. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2015.
• ERKAN, Mustafa: “Tahkim Şartının Ayrılabilirliği Prensibinin Asıl Sözleşmenin Yokluğu Durumunda Değerlendirilmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013, Cilt 17, Sayı 1-2, s. 535-562.
• ESEN, Emre: “Uluslararası Tahkime Tabi Bir Uyuşmazlığın Devlet Mahkemelerine Götürülmesi Halinde Tahkim Anlaşmasının Geçerliliğine İlişkin İtirazların İncelenmesi ve Kompetenz-Kompetenz Prensibi”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011, Cilt 10, Sayı 1, s. 355-380.
• ESEN, Emre: “Uluslararası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşmalarının Şekli”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2008, Cilt 28, Sayı 1-2, s. 65-114.
• ESEN, Emre: “Uluslararası Ticarî Tahkimde Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul, 2008.
• ERDEM, H. Ercüment: Milletlerarası Ticaret Hukuku, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017.
• ERDEM, H. Ercüment: “Tahkim Anlaşması”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017, s. 242-273.
• ERDOĞAN, Feyiz: Uluslararası Hukuk ve Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004.
• GÜLERCİ, Altan Fahri: Milletlerarası Tahkim Sözleşmesi (MTK m.4), Kocatepe Akademi Yayınları, Afyonkarahisar, 2014.
• International Commercial Arbitration, United Nations Conference On Trade And Development, New York and Geneva, 2005 https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add39_en.pdf
• IŞIK, Fatih: Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşması Yapma Yetkisi ve Bu Yetkiye Uygulanacak Hukuk, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2015.
• İLHAN, Hüseyin Afşın: Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliği, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016.
• İNANÇ, Adnan: “Tahkim Sözleşmesinin Ana Sözleşmeden Bağımsızlığı”, İstanbul Barosu Dergisi, 2017, Cilt 91, Sayı 5, s.203-212.
• KALPSÜZ, Turgut: Türkiye’de Milletlerarası Tahkim, Genişletilmiş 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010.
• KENAR, Hasibe Gülşah: “Tahkim Sözleşmesine Uygulanacak Hukuk”, İstanbul Barosu Dergisi, 2016, Cilt 90, Sayı 3, s. 181-192.
• MOSES, Margaret L.: The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, 3. Edition, Cambrige University Press, Cambridge, 2017.
• NAZZINI, Renato: The Law Applicable to the Arbitration Agreement: Towards Transnational Principlesi, International and Comparative Law Quarterly, 2016, 65(3), p. 681-703, King’s College London,n https://kclpure.kcl.ac.uk/portal/files/54329181/Law_Applicable_to_the_Arbitration_Agreement_Towards_Transnational_Principles.pdf
• ÖZÇELİK, Nesli Şen: “Resmi Yargı ve Tahkimin Ayrı Ayrı ve Birlikte Yetkilendirildiği Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2016, Cilt 36, Sayı 2, s. 53-81.
• ÖZDEMİR KOCASAKAL, Hatice: “Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin Bir Kararı Çerçevesinde Mahkemelere de Yetki Veren Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği ve Bu Geçerliliğin Tespitinin Mahkemeler Tarafından Yapılıp Yapılamayacağı”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017, s.510-534.
• ÖZEL, Sibel: Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2008.
• PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES, Muhammet: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016.
• SARIÖZ BÜYÜKALP, İpek: “Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim İtirazı İle Karşılaşan Türk Hakiminin Tahkim Anlaşmasının Geçerliliğine Dair Yapacağı İncelemenin Kapsamı ve Sonuçları”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Eylül-Ekim 2014, Cilt 9, Sayı 121-122, s. 195-224.
• SARIÖZ BÜYÜKALP, İpek: “Uluslararası Tahkim Anlaşmasının Hükümsüz, Tesirsiz veya İcrasının İmkansız Olması Kavramları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2014, Cilt 16, Özel Sayı: Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan Cilt II, 2015, s. 2015-2061.
• ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN FİGANMEŞE, İnci: Milletlerarası Özel Hukuk, 6. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2018.
• TEKİN, Selin Ece: Milletlerarası Tahkim Hukukunda Tahkim Anlaşmasının Esas Bakımından Geçerliliğine Uygulanacak Hukuk, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2019.
• TÖRE, Nazlı, “Tahkim Yargılamasında Kompetenz-Kompetenz Prensibi”, Uluslararası Yönetim ve Sosyal Araştırmalar Dergisi, 2019, Cilt 6, Sayı 11, s. 208-216.
• YENER KESKİN, Cansu: Milletlerarası Tahkim Anlaşmasının Kurulması ve Etkisi, Onikilevha, İstanbul, 2017.
• YÖNEY, Can: Viyana Satım Sözleşmesi’nin Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukuk Olarak Uygulanabilirliği, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 2, Temmuz 2019, s. 745-781.