A LOOK AT THE CONCEPT OF “RULE OF LAW” FROM THE PERSPECTIVE OF LEGAL POSITIVISM

Year 2024, Volume: 10 Issue: 1, 217 - 246, 27.07.2024

Hatike Dilara Ağaoğlu Canay

Abstract

The rule of law has appeared in different forms and with different meanings throughout history, and it has been expected to fulfill different functions. Even though the rule of law is expressed with different concepts such as rule of law, due process, reichstaadt, and its different meanings are highlighted and accepted as decisive with distinctions such as procedural-substantive rule of law, there is no doubt that we are talking about a principle that is foreseen and intended to prevent arbitrariness. This study does not aim to explain the different meanings of the concept in an exhaustive way. However, it was written based on the need to keep in mind the importance of the rule of law’s this particular claim/promise : On which source would the rule of law prevent arbitrariness base? Accordingly, the philosophical assumption on the source of law is the fundamental element that will give its content to the concept of the rule of law. In this context, it is also decisive who or which element of the state is being restricted in whose favor. The modern state, which gives legal subjectivity to the individual, can only achieve this by not linking the source of law to a religion and by providing individuals with the freedom to belong to any religion they want or even not to belong to any religion.

Keywords

Legal positivism, rule of law, secularism, sources thesis

HUKUK DEVLETİ KAVRAMINA HUKUKİ POZİTİVİZM PENCERESİNDEN BİR BAKIŞ

Abstract

Hukuk devleti tarih boyunca farklı şekillerde, farklı anlamlandırmalarla belirmiş, ondan farklı işlevleri yerine getirmesi beklenmiştir. Hukuk devleti, rule of law, dueprocess, reichstaadt gibi farklı kavramlarla ifade edilse de, prosedürel- maddi hukuk devleti gibi ayrımlarla farklı anlamları öne çıkarılıp belirleyici kabul edilse de, keyfiliği önleyeceği öngörülen ve amaçlanan bir ilkeden söz edildiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu çalışma, kavramın farklı anlamlarının tüketici bir şekilde açıklanmasını amaçlamamaktadır. Fakat kavramın önleyeceği iddiasında/vaadinde bulunduğu keyfiliği hangi kaynaktan temellendirerek önleyeceği üzerinde düşünmenin önemini akılda tutmak gerektiğinden hareketle kaleme alınmıştır. Buna göre hukukun kaynağı konusundaki felsefi kabul, hukuk devleti kavramına içeriğini kazandıracak temel unsurdur. Kimin ya da devletin hangi unsurunun kimin lehine sınırlanıyor olduğu da bu bağlamda belirleyicidir. Bireye hukuk özneliğini teslim eden modern devlet, bunu ancak hukukun kaynağını bir dine bağlamamakla ve bununla birlikte bireylere istedikleri dine mensup olmak ve dahi hiçbir dine mensup olmamak özgürlüğünü sağlayarak gerçekleştirebilir.

Keywords

hukuk devleti, hukuki pozitivizm, kaynaklar tezi, laiklik

References

• AKI, E. İrem, Hukukun İç Ahlakı: Lon F. Fuller’ın Görüşleri Çerçevesinde Bir İnceleme, AÜHFD, 64(1), 2015, s.1-35. AKTAŞ, Sururi, Hukuk Devleti İdealine Felsefi Bir Bakış, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, S. 2020/1, s. 1-32.
• ALTIPARMAK, Kerem, “Due Process of Law” Kavramının Amerikan Hukukundaki Yeri Üzerine Bir İnceleme, AÜHFD, C. 45, S. 1-4, Ankara, 1996, s.219-250.
• ARIKAN, Engin, Sert Pozitivizm, Oniki Levha Yay., 2019
• ARİSTOTELES, Politika, Çev. Mete Tuncay, Remzi Kitabevi, 1975
• ARSAL, Sadri Maksudi, Umumi Hukuk Tarihi, 3.b. İstanbul, 1948
• ARSLAN, Ezgi, Hukuki Çoğulluk Olgusunun Hukuk Devleti İlkesi Bakımından Değerlendirilmesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 13/2, 2022, s. 462-475. BERMAN, Harold J., Hukuk ve Devrim: Batı Hukuk Geleneğinin Oluşumu, Çev. Kıvılcım Turanlı, Pinhan Yay., İstanbul, 2020
• BURNS, Edward McNall, Çağdaş Siyasal Düşünceler: 1850-1950, Çev. Alaeddin Şenel, Birey ve Toplum Yay., 2. Bası, Ankara, 1984 Van CAENEGEM, R.C. , Özel Hukuk Tarihi, Çev. Ali Acar, Caner Birdal, İbrahim Doğan Takavut, O. Vahdet İşsevenler, Zeynep Arslan, Pinhan Yay., İstanbul, 2022
• CICERO, Devlet Üzerine, Çev. C. Cengiz Çevik, İthaki Yay., İstanbul, 2014
• CICERO, Yasalar Üzerine, Çev. C. Cengiz Çevik, Türkiye İş Bankası Kültür Yayç, İstanbul, 2016
• DICEY, A.V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan Co Ltd., 10. b., London, 1959
• GÜRLER, Sercan, Felsefi Bir Sorun Olarak Hukuka İtaat Yükümlülüğü, İÜHFM C. LXXII, S. 1, 2014, s. 265-292. GRIFFITHS, John, What is Legal Pluralism?, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, S. 24, 1986, s. 1-55. HOBBES, Thomas, Leviathan, Çev. Semih Lim, YKY Yay., 6. b., 2007, İstanbul,
• HOŞ, Serdar, Hukuki Çoğulluk, HFSA 26, İstanbul Barosu Yay., 2014, s. 181-191.
• KABOĞLU, İbrahim Ö. , Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), Legal Yay., 14. Bs. İstanbul, 2019
• KANT, Immanuel, Ahlakın Metafiziği Hukuk Öğretisi, Çev. Altan Heper, Fol Yay., Ankara, 2022
• KELSEN, Hans, Saf Hukuk Kuramı, Çev. Ertuğrul Uzun, Nora Yay., İstanbul, 2016
• KULAKSIZOĞLU MERCAN, Nergiz, Hukukun Üstünlüğü Kavramının Felsefi Temelleri, Oniki levha Yay., İstanbul, 2021
• KULAKSIZOĞLU MERCAN, Nergiz, Çağdaş Hukuk Düşüncesinde Maddi- Şekli Hukuk Devleti Ayrımı, Anayasa Hukukundaki Gelişmelerin Işığında Kamu Hukuku Sempozyumu, Maltepe Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2022, s.110-119.
• LOCKE, John, Yönetim Üzerine İkinci İnceleme, Çev. Fahri Bakırcı, Ebabil Yay., 2.b., Ankara, 2012
• LOUGHLIN, Martin, Kamu Hukukunun Temelleri, Çev. Dilşad Çiğdem Sever, Kıvılcuım Turanlı, Dipnot Yay., Ankara, 2017
• MERRY, Sally Engle, Legaş Pluralism, Law and Society Review, C. 22, S. 5, 1988, s. 869-896.
• MONTESQUIEU, Kanunların Ruhu Üzerine, Çev. Doç. Dr. Şevki Özbilen, Seçkin Yay., Ankara, 2014
• NUSSBAUM, Martha C., Sex and Social Justice, Oxford University Press, New York, 1999
• ÖZCAN, Mehmet Tevfik, Hukuk Devleti: Modern Toplumun Hukuk Aracılığıyla Siyasal Meşruiyeti, İÜHFM, C. LXIV, S.2, 2006, s. 119- 144
• ÖZCAN, Mehmet Tevfik, Modern Toplum ve Hukuk Devleti, Tekin Yay., İstanbul, 2017
• ÖZENÇ, Berke, Hukuk Devleti, Kökenleri ve Küreselleşme Çağındaki İşlevi, İletişim Yay., İstanbul, 2014
• PLATON, Yasalar, Çev. Candan Şentuna- Saffet Babür, Kabalcı Yay., İstanbul, 3.b., 2007
• POSTEMA, Gerald J., Law’s Rule, The Nature, Value, and Validity of the Rule of Law, Oxford University Press., New York, 2022
• RAZ, Joseph, Hukuk Devleti ve Erdemi, Çev. Bilal Canatan, Hukuk Devleti: Hukuki Bir İlke, Siyasi Bir İdeal, Ed. Ali Rıza Çoban, Bilal Canatan, Adnan Küçük, Adres Yay., Ankara, 2008
• RAZ, Joseph, Otorite ile Yorum Arasında Hukuk Teorisi, Çev. Ertuğrul Uzun, Fol Yay., Ankara, 2022
• RAZ, Joseph, “Özgürlük Ahlakı”, Çev. Gürkan Özturan, Sakarya Üniversitesi Kültür Yayınları, Sakarya, 2016
• SCHMİTT Carl, Liberal hukuk Devletinin İlkeleri ve Hukuk Devletinde Kanun Kavramı, Çev. Bilal Canatan, Hukuk Devleti, Hukuki Bir İlke, Siyasi Bir İdeal, Ed. Ali Rıza Çoban, Bilal Canatan, Adnan Küçük, Adres yay., 2008, s.119-148.
• SCHMİTT, Carl, Siyasi İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, Çev. Emre Zeybekoğlu, Dost Yay., 2. Bası, Ankara, 2005
• TAMANAHA, Brian Z, Hukukun Üstünlüğü, Çev. Ali Fahri Doğan, Runik Kitap, İstanbul 2020
• TURHAN, Mehmet, Albert Venn Dicey’nin Hukuk devleti Anlayışının Işığı Altında Türk Anayasa Mahkemesi’nin Kararları, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.5, S.1, nisan 2020, s.3237-3258.
• UYGUN, Oktay, Hukukun Üstünlüğü İlkesi, YÜHFD, C. XIX, 2022/ Özel Sayı, s.521-558. UYGUR, Gülriz, Adalet ve Hukuk Devleti, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 53, S. 3, 2004, s. 29-38.
• ÜNVER, Serdar, Negatif Din Özgürlüğü, Astana Yay., Ankara, 2022
• ÜYE, Saim, Teoride ve Pratikte Hukuki Çoğulluk, Turhan Kitabevi, Ankara 2013
• VİNOGRADOFF, Paul, Ortaçağ Avrupasında Roma Hukuku, Çev. Ferhat Düzgören, Sevtap Metin, Ahmet Ulvi Türkbağ, Erol Öz, Taner Ayanoğlu, Göçebe Yay., İstanbul, 1997
• WAGNER, Peter, Modernliğin Sosyolojisi, Çev. Mehmet Küçük, Ayrıntı Yay., İstanbul, 2005
• WOOD, Ellen Meiksins, Yurttaşlardan Lordlara, Eskiçağlardan Ortaçağlara Batı Siyasal Düşüncesinin Toplumsal Tarihi, Çev. Oya Ökmen, Yordam Yay., İstanbul, 2008