The Rights of Custody and Access in the Framework of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction

Abstract

Turkey is a signatory state to the “Hague Convention On The Civil Aspects Of International Child Abduction” starting from 2000. The essential aim of the Convention is the prompt return of the child to his/her state of habitual residence in case of wrongful removal or retention in breach of the custody right. In order to realize the implementation of the Convention accordingly, it is important to determine the scope of the terms of “habitual residence”, “law of the state of habitual residence”, “custody right” and “access right”. For the application of the Convention, the habitual residence of the child -which refers to the actual place of residence right before the removal- should be located in a contracting state. However, the term of habitual residence is not defined in the Convention unlike the rights of custody and access. In the Convention, the term of custody right is preferred to guardianship and described as “right relating to the personal care of the child and, in particular, the right to determine the child's place of residence”. The legal systems may use different terminology for custody right like guardianship but, what matters is the rights and duties entitled to this right. Access right, in other words, visitation right is another important term in the Convention and grants “the right to take the child for a limited period of time to a place other than the child's habitual residence”. It is not clear from the related article that the child can be taken to a state which is not signatory to the Convention. It is not explicit in the Convention whether the conflict of law rules of the state of the child’s habitual residence will be applied as being the part of that state’s law. In principle, renvoi is not considered in international conventions. However, determination of the rights of custody and access by the substantive law referred to by the private international law of the state of the child’s habitual residence will better suit the main purpose of the Convention.

Keywords

• International Child Abduction
• Hague Convention
• Right of Custody
• Right of Access
• Law of Habitual Residence

Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi Uyarınca Koruma ve Ziyaret Hakkı

Abstract

Türkiye 2000 yılından beri “Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi”’ne taraftır. Lahey Sözleşmesi’nin amacı, esas olarak velayet hakkını ihlal ederek kaçırılan veya alıkonulan çocuğun en kısa zamanda mutad meskenine iadesinin sağlanmasıdır. Bunun için öncelikle Sözleşme’de yer alan “mutad mesken”, “mutad mesken hukuku”, “koruma hakkı” ve “ziyaret hakkı” kavramlarının kapsamının belirlenmesi gerekir. Sözleşme’nin uygulama alanı bulabilmesi için, çocuğun mutad meskeninin taraf devletlerden birinde bulunması gerekmekte olup bununla kastedilen, çocuğun yer değiştirme ey¬leminden hemen önceki fiili yaşam merkezidir. Sözleşme’de koruma hakkı ile ziyaret hakkı tanımlanmış ancak mutad mesken kasıtlı olarak tanımlanmamıştır. Sözleşme’de velayet hakkı kavramı yerine koruma hakkı kavramı kullanılmış ve “çocuğun şahsının bakım hakkı ve özellikle ikamet yerinin tespiti hakkı” olarak tanımlanmıştır. Hukuk sistemleri koruma hakkı bakımından velayet hakkı ve sair farklı bir termino¬lojiye sahip olabilir ama önemli olan bu hakkın hangi yetki ve görevleri kapsadığıdır. Sözleşme'de yer alan diğer bir önemli kavram olan ziyaret hakkı, şahsi ilişki hakkı olup “çocuğun, sınırlı bir süre için, mutad ikametgâhından başka bir yere götürülmesi hakkı” vermektedir. İlgili madde hükmünden çocuğun başka bir yere götürülmesinden kastedilenin mutlak surette başka bir akit devlet olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Sözleşme’de çocuğun mutad meskeninin bulunduğu devlet kanununa gönderme yapılmakla beraber bu devletin kanunlar ihtilafı kurallarının dikkate alınıp alınmayacağı açık değildir. Prensip olarak, milletlerarası sözleşmelerin uygulanmasında atıf genellikle dikkate alınmamaktadır. Bununla beraber, geçerli bir koruma hakkının bulunup bulunmadığının çocuğun mutad meskeni hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği maddi hukuka göre belirlenmesi Sözleşme’nin temel amacına daha uygun olacaktır.

Keywords

• Uluslararası Çocuk Kaçırma
• Lahey Sözleşmesi
• Koruma Hakkı
• Ziyaret Hakkı
• Mutad Mesken Hukuku

References

1. Akıncı Z ve Demir Gökyayla C, Milletlerarası Aile Hukuku (Vedat Kitapçılık 2010).
2. Altuntaş İ, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi (Bilge Yayınevi 2006).
3. Arslan İ, Milletlerarası Özel Hukukta Mutad Mesken Kavramı (OnikiLevha Yayınları 2014).
4. Ataman Figanmeşe İ, “Çocukların Uluslararası Kaçırılmasının Hukuki Yönlerine Dair 1980 Tarihli Lahey Sözleşmesi” (1999) Prof. Dr. Nihal Uluocak’a Armağan 55-100.
5. Aytaç M, ”Uluslararası Çocuk Kaçırmalarının Hukuki Veçhelerine Dair La Haye Sözleşmesinin Uygulanması ve Karşılaşılan Sorunlar” (2004) 20 Adalet Dergisi 34-65.
6. Bozdağ GG, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi Kapsamında Çocuğun İadesi Talebinin Red Nedenleri (Yetkin Yayınları 2014).
7. Beaumont PR ve McEleavy PE, The Hague Convention on Child Abduction (Oxford University Press 1999).
8. Çelikel A ve Erdem B, Milletlerarası Özel Hukuk (16th edn Beta Basım 2020).

9. Çelikel S, Çocuk Haklarına Dair Uluslararası Sözleşmeler Işığında Boşanmanın Çocuklara İlişkin Hukuki Sonuçları (Adalet Yayınevi 2012).
10. Erdem B, “Türk Hukukunda Uluslararası Çocuk Kaçırma ve Uygulamaları (“Makale”)” (2015) 35 (2) MHB 147-171.
11. Giray FK, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Aile İçi Uluslararası Çocuk Kaçırma İhtilaflarına İlişkin Seçilmiş Kararları (“AİHM Kararları”)” (2015) 35 (2) MHB 173-201.
12. Giray FK, “Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulması Hakkında Avrupa Konseyi Sözleşmesi (“Avrupa Konseyi Sözleşmesi”)” (2010) 9 (1) Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan) 749-772.
13. Giray FK, Milletlerarası Özel Hukukta Kaçırılan veya Alıkonan Çocukların İadesi (“Kaçırılan Çocukların İadesi”) (Beta Basım 2010).
14. Freeman M, “Rights of Custody and Access under the Hague Child Abduction Convention-A Questionable Result?” (2000) 31 California Western International Law Journal 39-51.
15. Köseoğlu B, Uluslararası Çocuk İadesi ve Uluslararası Nafaka Alacakları Davaları (4th edn TBB Yayınları 2007).
16. Nomer E, Devletler Hususi Hukuku (22th edn Beta Basım 2017).
17. Nebioğlu Öner Ş, “Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi: Amacı, Uygulaması ve Kısa Bir İçtihat Analizi” (2014) 115 TBB Dergisi 477-516.
18. Özbek Hadimoğlu N, Milletlerarası Usul Hukukunda Geçici Hukuki Koruma (Yetkin Yayınları 2013).
19. Öztekin Gelgel G, “Devletler Özel Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları, Evlat Edinmeye İlişkin Problemler” (2005) 2 (8) İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi 119-148.
20. Reynolds SE, “International Parental Child Abduction: Why We Need to Expand Custody Rights Protected under the Child Abduction Convention” (2006) 44 (3) Family Court Review 464-483.
21. Şanlı C, Esen E ve Ataman Figanmeşe İ, Milletlerarası Özel Hukuk (8th edn Beta Basım 2020).
22. Şensöz Malkoç E, Aile Hukukuna İlişkin Yabancı Kararların Tanınması (Oniki Levha Yayınları 2017).
23. Takçı T, “Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Bu Sorunlara Çözüm Önerileri” (2014) 19 TAAD 1039-1078.
24. Toker AG, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi Kapsamında Çocuğun Mutad Meskeni Kavramı (Adalet Yayınevi 2020).
25. Walter MC, “Toward the Recognition and Enforcement of Decisions Concerning Transnational Parent-Child Contact” (2004) 79 New York University Law Review 2381-2416.
26. Zawadzki DM, “The Role of Courts in Preventing Child Abduction”. (2005) 13 Cardozo Journal of Int’l and Comparative Law 353-385.
27. Blaga v Romania erişim tarihi 17 Mart 2020.
28. C v C (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) (1989) 1 WLR 654 erişim tarihi 11 Nisan 2020.
29. Chinitz M, “The Real Life Effects the Coronavirus is Having on Children in Custody Battles and How Their Parents Should Respond According to a Family Lawyer” (Business Insider, 24 Mart 2020) erişim tarihi 24 Nisan 2020.
30. Croll v Croll 229 F. 3d 133 (2d Cir. September 20, 2000 cert. den. Oct. 9, 2001) erişim tarihi 11 Nisan 2020.
31. “Genelge No: 65/2” erişim tarihi 24 Şubat 2020.
32. HCCH Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction Part I - Central Authority Practice (Jordan Publishing Limited 2003) erişim tarihi 24 Şubat 2020.
33. HCCH Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction Part II - Implementing Measures (Jordan Publishing Limited 2003) erişim tarihi 24 Şubat 2020.
34. “Immigration and Nationality Act” erişim tarihi 21 Nisan 2020.
35. (2020) EWHC 834 (Fam) erişim tarihi 21 Nisan 2020.
36. İlker Ensar Uyanık v Türkiye erişim tarihi 17 Mart 2020.
37. İstanbul BAM 10 HD, 6.3.2019, 2018/2949E, 2019/355K erişim tarihi 16 Mart 2020.
38. Re F (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224, [1995] 3 WLR 339, [1995] Fam Law 534 erişim tarihi 11 Nisan 2020.
39. “Schengen Vizesine Başvuru Şartları” erişim tarihi 21 Nisan 2020.
40. Seroka v Bellah 1995 SLT 204 erişim tarihi 11 Nisan 2020.
41. “Tematik Bilgi Notu - Uluslararası Çocuk Kaçırma” erişim tarihi 24 Şubat 2020.
42. “Vienna Convention on the Law of Treaties”. erişim tarihi 24 Şubat 2020.
43. X v Letonya < http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-138992> erişim tarihi 17 Mart 2020.
44. Yargıtay 2 HD, 15.6.2010, 2010/124E, 2010/11846K erişim tarihi 16 Mart 2020.
45. Yargıtay HGK, 20.3.2013, 2012/799E, 2013/389K erişim tarihi 16 Mart 2020.
46. Yargıtay 2 HD, 17.6.2015, 2015/11374E, 2015/12897K erişim tarihi 16 Mart 2020.
47. Yargıtay 2 HD, 20.2.2017, 2016/15771E, 2017/1737K erişim tarihi 16 Mart 2020.