Uluslararası Yatırım Tahkiminde Dava Hakkının Kötüye Kullanılması ve Cascade v Türkiye ICSID Kararının Değerlendirilmesi

Year 2025, Volume: 13 Issue: 1, 211 - 245

Ahmet Dülger

Abstract

Uluslararası yatırım tahkimi genellikle devletler arasında yapılmış yatırımların teşviki ve korunması anlaşmalarının (YKTK) kabul ettiği usulde yabancı yatırımcı ve ev sahibi devlet arasında gerçekleşir. Bu davalar ad hoc olabileceği gibi ICSID, PCA gibi kurumsal tahkim merkezleri nezdinde de görülebilir. YKTK anlaşmalarının gerektirdiği şartları sağlamayan yatırım ve yatırımcılar bu anlaşmalardaki esas ve usule dair yabancı yatırımın korunmasına dair hükümlerden faydalanamazlar. Ancak, yerli bir yatırımcının yalnızca YKTK anlaşmalarındaki uluslararası yatırım tahkimi korumasından faydalanmak amacıyla görünüşte bir yabancı yatırımcı olduğu ve uluslararası yatırım yaptığı izlenimi oluşturması mümkündür. Yerli yatırımdaki hisselerin muvazaalı olarak yabancı kişilere devredilmesi, gerçek bir yatırım maksadıyla yapılmayan ev sahibi ülkeye yönelik para transferleri gibi birçok yöntemle bu izlenim oluşturulabilir. Ancak bunun uluslararası yatırım tahkiminde dava hakkının kötüye kullanılması teşkil etmesi nedeniyle hakemlerin yetkisinin doğması engellenebilir. Böylece, YKTK Anlaşmaları ve ICSID Konvansiyonu gibi anlaşmalarla kendisine koruma sağlanması amaçlanmayan yatırımların uluslararası yatırım tahkimi korumasından faydalanması engellenmiş olabilir. Dava hakkının kötüye kullanılmasının söz konusu olduğu davalardan biri olarak Cascade v Türkiye ICSID davasında Hakem Heyeti Davacının gerçek bir yabancı yatırımcı olmadığından bahisle dava hakkının kötüye kullanılması tespitinde bulunarak davayı yetki yönünden reddetmiştir. Yerli yatırımcının kendisine yönelik bir devlet müdahalesini öngörebilecek durumda olmasının akabinde Cascade’ın yatırımı devralması ve Türkiye’de yatırım teşkil edecek işlemler yapmasının ICSID tahkimine yönelik hakemlere geçerli bir yetki vermediği kabul edilmiştir. Dava hakkının kötüye kullanılmasının yalnızca yeniden yapılandırma hallerinde değil, şirket hisselerini devralma halinde dahi söz konusu olabileceği kararda belirtilmiştir. Makalemizde Cascade v Türkiye kararı dahil birçok uluslararası yatırım tahkimi kararı incelenerek dava hakkının kötüye kullanılması bağlamında öngörülebilirlik dahil meselelerin unsurları değerlendirilmiştir.

Keywords

Yatırım, Tahkim, ICSID, Dava Hakkının Kötüye Kullanılması, Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması

Abuse of Process in International Investment Arbitration and Evaluation of Cascade v Türkiye ICSID Award

Abstract

International investment arbitration usually takes place between the foreign investor and the host state, according to the BITs. These cases may be ad hoc or before arbitration centers such as ICSID, PCA. Investors who do not meet the requirements of the BITs cannot benefit from the foreign investment protection provisions. It is possible for a domestic investor to create the appearance of the existence of an international investment for the sole purpose of benefiting from BITs and ICSID. Since this constitutes an abuse of process in international investment arbitration, the jurisdiction of the arbitrators may be declined. Investments that are not intended to be protected by the BITs and the ICSID Convention may be prevented from benefiting from these agreements. In Cascade v. Türkiye ICSID case, the Arbitral Tribunal dismissed the case on jurisdictional grounds, finding that the Claimant was not a genuine foreign investor. It was held that the fact that Cascade took over the investment and carried out transactions that may constitute an investment in Türkiye after the domestic investor was in a position to foresee a state intervention against it did not fulfill the jurisdiction requirements for ICSID arbitration. It is stated in the decision that the abuse of process may be in question not only in cases of restructuring, but also in cases of acquisition. This article analyzes many international investment arbitration decisions, including the Cascade decision, and evaluates the elements of the issues, including foreseeability, in the context of abuse of process.

Keywords

Investment, Arbitration, ICSID, Abuse of Process, Bilateral Investment Treaty

References

• Akıncı, Ziya. Milletlerarası Tahkim. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 5. Basım, 2021.
• Ataman-Figanmeşe, İnci. “Milletlerarası Ticarî Tahkim ile Yatırım Tahkimi Arasındaki Farklar”. Public and Private International Law Bulletin 31(1) (2012), 91-152.
• Avşar, Melis. “ICSID Konvansiyonu’na Göre Yatırım Kavramı” Milletlerarası Hukuk Bülteni 37(2) (2017), 169-221.
• Aydoğmuş, Yasemin. “İki Taraflı Yatırım Anlaşmalarındaki En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydına İstinaden ICSID’e Başvurma İmkânı”, Public and Private International Law Bulletin, 29(1-2), 2009, 21-84.
• Azaklı Köse, Miray – Avşar, Melis. “Ata v Jordan Kararı Kapsamında Uluslararası Yatırım Tahkimine İlişkin Bazı Meseleler” Public and Private International Law Bulletin 41(2) (2021), 605-644.
• Azaklı Köse, Miray. Devletin Uluslararası Yatırım Tahkiminde Sorumluluğu, Ankara: Adalet Yayınevi, 2021.
• Bantekas, Ilias. An Introduction to International Arbitration. Cambridge: Cambridge University Press, 2015.
• Başaran, Halil Rahman. Uluslararası Tahkim. İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2014.
• Blackaby, Nigel vd. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 6. Basım, 2015.
• Born, Gary. International Arbitration: Law and Practice. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2012.
• Brabandere, Eric de. “’Good Faith’, ‘Abuse of Process’, and the Initiation of Investment Treaty Claims”, Journal of International Dispute Settlement, 3(3), 2012, 1-28.
• Branson, John David. ‘The Abuse of Process Doctrine Extended: A Tool for Right Thinking People in International Arbitration” Journal of International Arbitration 38/2 (2021), 187-214.
• Çalışkan, Yusuf. “İki Taraflı Yatırım Anlaşmalarında Yer Alan En Çok Gözetilen Ulus Kaydının Uyuşmazlıkların Çözümüne İlişkin Hükümlere Uygulanabilirliği Sorunu” Tuğrul Arat’a Armağan. Ankara: Yetkin Yayınları, 2012.
• Çalışkan, Yusuf. The Development of International Investment Law: Lessons from the OECD MAI Negotiations and Their Application to a Possible Multilateral Agreement on Investment. Dissertation Publication, 2002.
• Çalışkan, Yusuf. “Dispute Settlement in International Investment Law” Implementing International Economic Law Through Dispute Settlement Mechanism. ed. Yusuf Aksar. 123-184. Leiden: Martinus Nijhoff, 2011. Dolzer, Rudolf - Schreuer, Christoph. Principles of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2. Basım, 2012.
• Douglas, Zachary. The International Law of Investment Claims, (Cambridge: Cambridge University Press, 2009).
• Garibaldi, Oscar M. “Abuse of Rights in Investment Disputes: A Critical Analysis”, Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones, 13(2) (2021), 33-118.
• Giray, Faruk Kerem. Milletlerarası Yatırım Tahkiminde Kamulaştırmadan Doğan Tazminat ve Tazminatın Hesaplanmasında Kullanılan Yöntemler. İstanbul: Beta Yayınları, 2013.
• Egemen Demir, Işıl. ICSID Tahkiminde Kişi Bakımından Yetki. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2014.
• Erkan, Mustafa. Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları. Ankara: Yetkin Yayınları, 2013.
• Erten, Rifat. Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun Türk Yabancılar Hukuku Sistemi İçindeki Yeri ve Rolü. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2005.
• Esen, Emre. Milletlerarası Özel Hukukta Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması. İstanbul: Beta Yayınları, 2. Basım, 2012.
• Fouret, Julien vd. The ICSID Convention, Regulations and Rules: A Practical Commentary. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2019.
• Gaillard, Emmanuel. “Abuse of Process in International Arbitration” ICSID Review (2017), 1-21.
• İlhan, Ekin Deniz. Yatırım Uyuşmazlıklarında Temel Sorunların Çözümü: Uluslararası Yatırım Mahkemesi ve Diğer Seçenekler, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2024.
• Karabıyık, Üzeyir. “Abusive Conduct in Investor-State Arbitration: A Focus on Frivolous Claims”, Adalet Dergisi 68/1 (2022), 487-512.
• Karayel, İsmail Emrah. ICSID Tahkimi ve ICSID Tahkiminin Kötüye Kullanılması Bakımından Türkiye Örneği. Kayseri: Erciyes Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, 2020.
• Khvedelidze, Mate. “Criteria for Determining the Affiliation of a Foreign Investor to a Particular State in an Investment Arbitration Dispute” Alternative Dispute Resolution Yearbook 12/1 (2023), 101-107.
• Nalçacıoğlu Erden, Hümeyra Zeynep. Milletlerarası Yatırım Hukukunda Dolaylı Kamulaştırma. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2015.
• Nalçacıoğlu Erden, Hümeyra Zeynep. “Milletlerarası Yatırım Hukukunda Kültürel Mirasın Korunması”, Public and Private International Law Bulletin, 41(2) (2021), 827-873.
• Reed, Lucy vd. Guide to ICSID Arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2004.
• Schreuer, Christoph vd. The ICSID Convention: A Commentary. Cambdridge: Cambridge University Press, 2. Basım, 2009.
• Sornarajah, Muthucumaraswamy. The International Law on Foreign Investment. Cambridge: Cambridge University Press, 3. Basım, 2010.
• Şanlı, Cemal. Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları. İstanbul: Beta Yayınları, 7. Basım, 2019.
• Şanlı, Cemal / Esen, Emre / Ataman-Figanmeşe, İnci. Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul: Beta Yayınları, 2023.
• Şit Köşgeroğlu, Banu. Enerji Yatırım Sözleşmeleri ve Bunların Uluslararası Yatırım Anlaşmaları ile Korunması. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2012.
• Terzi, Burak. Uluslararası Yatırım Tahkiminde Yatırımın Hukuka Aykırılığı. İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2019.
• Tiryakioğlu, Bilgin. “Yatırım Tahkiminde Konu ve Kişi Bakımından Yetki”. Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Üçüncü Kişi Finansmanı. ed. Ceyda Süral Efeçınar vd. İstanbul: Seçkin Yayınları, 2018.
• Tiryakioğlu, Bilgin. Doğrudan Yatırımların Uluslararası Hukukta Korunması. Ankara: Dayınlarlı Hukuk Yayınları, 2003.
• Walde, Thomas. “Equality of Arms in Investment Arbitration: Procedural Challenges”. Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues. ed. Katia Yannaca-Small. 161-188. Oxford: Oxford University Press, 2010.
• Yeşilırmak, Ali. Türkiye’de Ticari Hayatın ve Yatırım Ortamının İyileştirilmesi İçin Uyuşmazlıkların Etkin Çözümünde Doğrudan Görüşme, Arabuluculuk, Hakem-Bilirkişilik ve Tahkim: Sorunlar ve Çözüm Önerileri. İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2011.