A Critical Evaluation of the Situation in Turkish Law After the Acceptance of Joint Custody in Divorce

Year 2024, , 301 - 344, 12.07.2024

Huriye Reyhan Demircioğlu

https://doi.org/10.54049/taad.1515061

Abstract

Joint custody after divorce is a necessary institution in ensuring the best interests of the child in Turkish law, as in all modern legal systems. However, the inclusion of this institution in Turkish law took place through a process different from the developments in comparative law.
In Turkish law, joint custody after divorce has been accepted by judicial practice. Thus, an institution that has both legal and social importance because children are at its center has become applicable in Turkish law without the regulation of its conditions, provisions and consequences in the Civil Code.
In this study, how joint custody was included in Turkish law after divorce and its implementation in Turkish law despite the lack of legal regulation were evaluated. In addition, the similarites and differences of concepts such as lineage, personal relationship with the child, care and protection with the institution of custody are also reminded.

Keywords

Custody, joint custody after divorce, best interest of the child, lineage, personel relationship with the child

BOŞANMADA ORTAK (BİRLİKTE) VELAYETİN KABULÜ SONRASI TÜRK HUKUKUNDAKİ DURUM ÜZERİNE ELEŞTİREL BİR DEĞERLENDİRME

Abstract

Boşanma sonrası ortak velayet, tüm modern hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk hukuku bakımından da çocuğun üstün yararının sağlanmasında gerekli bir müessesedir. Ancak bu müessesenin Türk hukukuna dahil oluşu, karşılaştırmalı hukuktaki gelişmelerden farklı bir süreçle gerçekleşmiştir.
Türk hukukunda boşanma sonrası ortak velayet, bütüncül bir çocuk hukuku revizyonu yahut Anayasa Mahkemesi’nin verdiği bir ihlal veya iptal kararının ardından yasa koyucunun harekete geçmesi suretiyle değil, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol m. 5 hükmünün boşanma sonrası ortak velayet öngördüğü yorumu neticesinde yargı uygulamasıyla dahil olmuştur. Böylece merkezinde çocukların yer alması sebebiyle hukuki olduğu kadar toplumsal önemi de bulunan bir müessese, Medeni Kanun’da şartları, hüküm ve sonuçlarına ilişkin düzenlemesi olmaksızın Türk hukukunda uygulanır hale gelmiştir.
Bu çalışmada, esasen, boşanma sonrası ortak velayetin Türk hukukuna dahil olma biçimiyle birlikte yasal düzenleme eksikliğine rağmen Türk hukukunda uygulanıyor olmasının değerlendirmesi yapılmıştır. Bunun yanında, bir müessese olarak velayetin, soybağı, kişisel ilişki, bakım ve himaye gibi kavramlarla olan ilişkisi ve ayrımı da hatırlatılarak, bazı yargı kararları ve literatürde bu kavramların kullanımında zaman zaman kendini gösteren karışıklık ve belirsizliğin de tespiti yapılmak istenmiştir.

Keywords

Velayet, boşanma sonrası ortak velayet, çocuğun üstün yararı, çocukla kişisel ilişki

References

• Abik Y, ‘Türk Medeni Kanunu’ndaki Hükümler ve Çocuk Hukukundaki Temel İlkeler Çerçevesinde Velâyette Çocuğun Yararı’ Prof. Dr. Şener Akyol’a Armağan (Filiz Kitabevi 2011) 1-73.
• Akıntürk T ve Ateş D, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku İkinci Cilt (Beta Yayınları 2023).
• Akkurt SS, ‘Boşanma Sonrası ‘Ortak Velâyet’ Kavramının Özellı̇kle Türk Hukuk Uygulaması Bakımından Genel Olarak Değerlendı̇rı̇lmesi’ (2019) 27(202) Legal Hukuk Dergisi 4185-4202.
• Aksoy Dursun S, ‘Çocuk ile Kişisel İlişki Kurma Hakkı ve Uygulamadaki Sorunlar’ Türk Medeni Kanunu Hükümlerinin Çocuk Hakları ile Uyumlaştırılması (Seçkin 2021) 182–197.
• Akyüz E, Çocuk Hukuku, Çocuk Hakları ve Korunması (Pegem Akademi 2020).
• Altunkaya M, ‘Çocuğun Mallarının Yönetimi ve Kullanma Hakkı’ Prof. Dr. Fikret Eren’e Armağan (Yetkin Yayınevi 2006) 111-29.
• Antalya OG ve Topuz M, Medeni Hukuk, Giriş, Temel Kavramlar, Başlangıç Hükümleri, C. I (Seçkin Yayınevi 2021).
• Apaydın E, ‘Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velâyet Hususunda Yasal Düzenleme Gereği’, (2018) 9(1) İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 445-476.
• Baktır Çetiner S, Velâyet Hukuku (Yetkin 2000).
• Başlar K, ‘Uluslararası Antlaşmaların Onaylanması, Üstünlüğü ve Anayasal Denetimi Üzerine’ (2024) 24(1-2) Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni 279-336.
• Baygın C ve Doğan M, ‘Çocuk Mallarının Kullanılması, Yönetilmesi ve Sarfı’ (2005) 9(1- 2) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 379-427.
• Birinci Uzun T, ‘Türk Medeni Kanunu’na Göre Velâyetin Kullanılması ve Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı Doğrultusunda Boşanmada ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velâyet Modeli’ (2016) 6(1) Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 135-166.
• Bölükbaşı Ö, ‘Karşılaştırmalı Hukuka Göre Bı̇rlı̇kte Velayet Kararlarında Hakı̇mı̇n Dı̇kkate Alabı̇leceğı̇ Bazı Esaslar ve Türk Hukukunda Uygulanabı̇lı̇rlı̇ğı̇’, (2021) 157 Türkiye Barolar Birliği Dergisi 317-359.
• Çakır N, Boşanma Sonrası Ortak Velayet (Yetkin Yayınevi 2020).
• Çelebi Ö, ‘Cinsiyet Eşitliği ve Çocuğun Üstün Yararının Kesişim Noktası Olarak Boşanmada Velayetin Düzenlenilmesi’ (2021) 79(1) İstanbul Hukuk Mecmuası 22-77.
• Demircioğlu HR, ‘Velayetin İçerdiği Hak ve Yükümlülükler Bakımından Boşanma Sonrası Ortak Velayetin İşlevselliği’ II. Uluslararası Kadın ve Hukuk Sempozyumu Aralık 2019, Türkiye Barolar Birliği Yayınları 381 (Şen Matbaa 2019) 1449-1462.
• Dönmez Ü ve Barın T, ‘Boşanma Sonucunda Birlikte Velâyetin Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Sorunu’ (2018) 35(Temmuz) Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 175-210.
• Dural M ve Öğüz T ve Gümüş MA, Türk Özel Hukuku Cilt III, Aile Hukuku (Filiz Kitabevi 2024).
• Ediz S, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri (AÜHF Yayınları 1997).
• Ercoşkun Şenol HK, ‘Türk Hukukunda Boşanma Halinde Ortak Velâyete Hükmedilip Hükmedilemeyeceği Sorunu’ (2021) 12(2) İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 754–765.
• Erdoğan İ ve Keskin AD, Türk Medeni Hukuku (Başlangıç Hükümleri – Kişiler Hukuku) (Adalet Yayınevi 2023).
• Erlüle F, İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velâyet (Yetkin Yayınevi 2019).
• — —, ‘Çocuk ile Kişisel İlişki Kurulması’ (2010) 16(3-4) Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi 217-248 (Erlüle, kişisel ilişki).
• Gençcan ÖU, Velayet Hukuku Yargıtay Uygulaması Bilimsel Açıklama ve En Son İçtihatlar (Yetkin 2015) (Gençcan, içtihatlar).
• — —, ‘Ortak Velâyet’, İzmir Barosu Dergisi 8 Mart 2017 Özel Sayısı, 24-30 (Gençcan, ortak velayet).
• Güneş Ceylan S, Roma Hukukundan Günümüze Velâyet Vesayet Hukuku (Yetkin Yayınevi 2004).
• Güven K, ‘Türk Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi Halinde ve Evlilik Dışı İlişkide Velâyet Hakkının Geldiği Son Nokta: Ortak Velâyet’ (2018) 4(1) Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 11-64 (Güven, ortak velayet).
• — —, İsviçre Medeni Kanunu’ndaki Son Gelişmeler, Açıklamalı, Yorumlu, Karşılaştırmalı (Savaş Yayınevi 2023) (Güven, İsviçre Medeni Kanunu).
• Hatemi H, Aile Hukuku (On İki Levha Yayıncılık 2020).
• — — ve Serozan R, Aile Hukuku (Filiz Kitabevi 1993).
• İnan AN, Çocuk Hukuku (Ankara Üniversitesi Eğitim Fakültesi Yayınları 1968).
• İnce N, ‘Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Evlilik Birliğinin Boşanma ile Sona Ermesi Durumunda Birlikte Velâyet’ (2018) 34, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 189-229.
• Keskin AD, Medeni Hukuk Açısından Bizzat Karar Verme Hakkı (Selbstbestimmungsrecht) (Adalet Yayınevi 2022).
• — —, ‘Bölünmüş Annelik ve Ana Yönünden Soybağının Reddi’ (2020) 5(1) Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1989-2016.
• Kılıçoğlu A, Aile Hukuku (Turhan Kitabevi 2024).
• Kiremitçi M, Boşanma Sürecinde Müşterek (Ortak) Velayet ve Toplumsal Bakış Açısı (Legal Kitabevi 2015).
• Koçhisarlıoğlu C, Boşanmada Birlikte Velâyet ve Yasanın Aşılması (Turhan Kitabevi 2004).
• Kurt LM, ‘Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velâyet’ (2018) 9(2) İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 157-186.
• Makaracı AB ve Öktem Çevik S, ‘Bebeklik Dönemi Zorunlu Aşı Uygulamaları’, Türk Medeni Kanunu Hükümlerinin Çocuk Hakları ile Uyumlaştırılması (Seçkin 2021) 363-380.
• Öcal Apaydın B, ‘İsviçre Medeni Kanununun Velayete İlişkin Hükümlerinde Değişiklik Yapılması ve Ortak Velayetin Kural Olarak Benimsenmesi’ (2016) 11(145-146) Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 631 – 658.
• Özdemir H ve Ruhi AC, Çocuk Hukuku (Adalet Yayınevi 2012).
• — —, ‘Çocuk Mallarının Yönetilmesi, Kullanılması, Harcanması ve Korunması’ (2013) 17(3) Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 81-105.
• Öztan B, Aile Hukuku (Turhan Kitabevi 2015) (Öztan, aile).
• — —,ve Öztan F, ‘Boşanmada Velâyetin Tevdii’ (2016) 1(2) Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 473–495 (Öztan ve Öztan, velayetin tevdii).
• — — ve Öztan F, ‘Boşanma Birlikte Velayet ve Birlikte Velayetin Uygulanmasına İlişkin Modeller’ (2020) 5(1) Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2569–2608.
• Öztürk BC, ‘Birlikte Velayette Gönüllülük Prensibinin Yeri ve Anayasa Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi’ (2022) 71(3) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1017-1050.
• Öztürk HR, Türk Medeni Hukukunda Velayet ve Bunun Çocuğun Şahsı Bakımından Sonuçları (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2000).
• Pekel A, Aile Hayatına Saygı Hakkı (Liberta Yayınları 2016).
• Salihpaşaoğlu Y, Hukuka Giriş (Adalet Yayınevi 2023) (Salihpaşaoğlu, hukuka giriş).
• — —, ‘Anayasa’nın 90. Maddesinin 5. Fıkrası ve Türk Yargı Uygulamasındaki Görümü’, (2022) 39(1) Anayasa Yargısı 339-352 (Salihpaşaoğlu, Anayasa’nın 90. Maddesi).
• Serdar İ, ‘Birlikte Velayet’ (2008) 10(1) Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 155-197
• Serozan R, Çocuk Hukuku (Vedat Yayıncılık 2017).
• Usta Sayıta S, Türk Hukukunda Çocuğun Koruyucu Aile (Kişi) Yanına Yerleştirilmesi (Filiz Kitabevi 1996).
• Uzun Kazmacı Ö, ‘Evlilik Dışında Velayetin Birlikte Kullanılması’ (2018) 6(1) Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 171-186.
• Velidedeoğlu HV, Aile Hukuku, C. II (Nurgök Matbaası 1949).
• Yıldırım A, Türk Aile Hukuku (Monopol Yayınları 2021).
• Yılmaz C, ‘Birlikte Velayet Çerçevesinde Alternatif (Dönüşümlü) Himaye’ Yargıtay Kararları Işığında Güncel Medeni Hukuk Problemleri Sempozyum Tebliğleri’ (On İki Levha Yayıncılık 2018) 33–36 (Yılmaz C, tebliğ).
• — —, Velayet Hukuku (Özellikle İsviçre Medeni Kanunu’ndaki 01.07.2014 Tarihli ‘Velayet Hukuku Revizyonu’ ile 01. 01. 2017 Tarihli ‘Çocuk Nafakası Revizyonu’ Kapsamında) (Seçkin 2023).
• Yılmaz S, Medeni Hukuk C. III, Aile Hukuku (Yetkin Yayınevi 2023).
• Zevkliler A ve Cumalıoğlu E ve Acabey B, Medeni Hukuk III Aile Hukuku (Adalet 2024).