EVALUATION OF ENABLING A FOREIGNER TO GO ABROAD TO ENTER THEIR COUNTRY OF CITIZENSHIP IN TERMS OF THE CRIME OF MIGRANT SMUGGLING

Öz

Article 79 of the Turkish Penal Code (TPC) No. 5237 regulates the crime of migrant smuggling and lists enabling a non-citizen to enter the country by illegal means, enabling a foreigner to remain in the country by illegal means, and enabling a Turkish citizen or a foreigner to go abroad by illegal means among the alternative acts of the crime. The Court of Cassation accepts that enabling a foreigner to go abroad to enter the country of which they are a citizen does not constitute the crime of migrant smuggling. The grounds for this established jurisprudence are constituted by Article 23/5 of the Constitution, Article 3 of the Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, Supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime, and Article 3/2 of Protocol No. 4 to the European Convention on Human Rights. Article 23/5 of the Constitution states that a citizen cannot be deprived of the right to enter the homeland. Article 3/2 of Protocol No. 4 also expresses that no one shall be deprived of the right to enter the territory of the state of which they are a national. Article 3 of the Protocol against Migrant Smuggling, on the other hand, defines migrant smuggling. This study investigates whether enabling a foreigner to go abroad constitutes the crime of migrant smuggling. To this end, the first section will explain the regulation of crime in Article 79 of the TPC No. 5237 within a general framework and touch upon its differences from the regulation in the TPC No. 765. Subsequently, it will examine the alternative acts of the crime under TPC No. 5237 in their main lines. The second section constitutes the focus of the study. This section focuses on Article 23/5 of the Constitution and the international treaties mentioned in the jurisprudence of the Court of Cassation. Therefore, it will primarily explain the regulations in question; subsequently, it will examine in detail whether they prevent the act of enabling a foreigner to leave the country from constituting the crime of migrant smuggling.

Anahtar Kelimeler

• Migrant Smuggling
• Enabling Going Abroad
• Procurement of Illegal Entry into a State Party
• Citizens' Right to Enter Their Country
• Right to Leave the Country.

BİR YABANCININ VATANDAŞI OLDUĞU ÜLKEYE GİRMESİ İÇİN YURT DIŞINA ÇIKMASINA İMKÂN SAĞLAMANIN GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

Öz

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 79. maddesi göçmen kaçakçılığı suçunu düzenlemekte ve yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokmayı, yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlamayı ve Türk vatandaşı ya da yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlamayı suçun seçimlik hareketleri arasında saymaktadır. Yargıtay, bir yabancının vatandaşı olduğu ülkeye girmesi için yurt dışına çıkmasına imkân sağlamanın göçmen kaçakçılığı suçu teşkil etmeyeceğini kabul etmektedir. Bu yerleşik içtihadın gerekçesini Anayasa m. 23/5, Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol m. 3 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 4 Numaralı Protokol m. 3/2 oluşturmaktadır. Anayasa m. 23/5 vatandaşın yurda girme hakkından yoksun bırakılamayacağını ifade etmektedir. Ek Dört Numaralı Protokol m. 3/2 de hiç kimsenin vatandaşı olduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamayacağını dile getirmektedir. Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol m. 3 ise göçmen kaçakçılığının tanımına yer vermektedir. Bu çalışma, bir yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlama eyleminin göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturup oluşturmayacağını araştırmaktadır. Bunun için ilk bölüm suçun 5237 sayılı TCK m. 79’daki düzenlemesini genel çerçevesiyle açıklayacak ve 765 sayılı TCK’daki düzenlemeden farklılıklarına değinecektir. Daha sonra suçun 5237 sayılı TCK’da yer verilen seçimlik hareketleri, ana hatlarıyla inceleyecektir. Çalışmanın odağını ikinci bölüm oluşturmaktadır. Bu bölüm, Anayasa m. 23/5 ve Yargıtay içtihadında adı geçen uluslararası antlaşmalara mercek tutmaktadır. Dolayısıyla, öncelikle söz konusu düzenlemeleri açıklayacak; ardından bir yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlama eyleminin göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmasını engelleyip engellemediklerini detaylı olarak ele alacaktır.

Anahtar Kelimeler

• Göçmen Kaçakçılığı
• Yurt Dışına Çıkmaya İmkân Sağlama
• Taraf Devlete Yasa Dışı Girişin Temini
• Vatandaşın Ülkesine Girme Hakkı
• Ülkeyi Terk Etme Hakkı.

Teşekkür

Metni baştan sona okuyup fikirlerini belirten Dr. Öğr. Üyesi Doğukan Bingöl’e, Dr. Öğr. Üyesi Başak Ekinci’ye ve Dr. Hilâl Nur Şarbak’a teşekkür ederim.

Kaynakça

1. Aljahani, Abdelnaser. “The Legal Definition of the Smuggling of Migrants in the Light of the Provisions of the Migrant Smuggling Protocol”. Journal of Criminal Law 79, S.2 (2015): 122-37.
2. Arslan, Çetin. “Göçmen Kaçakçılığı Suçları”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 52, S.1 (2003): 113-145.
3. Artuk, Mehmet Emin, Gökcen, Ahmet, Alşahin, Mehmet Emin ve Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara: Adalet Yayınevi, 2024.
4. Aydın, Didem. “Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru”. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 15, S.4 (2011): 121-70.
5. Aytekin İnceoğlu, Asuman. “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”. Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 14, S.175-176 (2019): 387-432.
6. Bahadır, Busenaz. Türk Hukukunda Göçmen Kaçakçılığı Suçu. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2020.
7. Balcı, Meral ve Karagözoğlu, Ceren. “İzinsiz Giriş, Geçiş ve İkametin Kolaylaştırılmasını Önlemek İçin Cezai Çerçevenin Güçlendirilmesine İlişkin 2002 Tarihli Avrupa Birliği Direktifi ve Çerçeve Kararı Bağlamında İnsani Yardımın Cezalandırılabilirliği Sorunu”. Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi 11, S.2 (2023): 198-229.
8. Bayraktar, Köksal. “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”. Prof. Dr. Duygun Yarsuvat’a Armağan, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 9, S.2 (2012): 57-73.

9. Bayraktar, Köksal ve Kurt, Gülşah. “Göçmen Kaçakçılığı”. İçinde Özel Ceza Hukuku, Uluslararası Suçlar, c. 1. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017.
10. Birtek, Fatih. “Mevzuat İçin Geri, İnsan Onurunun Korunması Açısından İleri Bir Adım: Göçmen Kaçakçılığı Suçuna İlişkin Değişiklikler”. İçinde Örgütlü Suçlar ve Yeni Trendler, (UTSAS 2010) Seçilmiş Bildirileri. Polis Akademisi Yayınları, 2011.
11. Bostancı Bozbayındır, Gülşah. “Türk Ceza Kanunu’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu”. İçinde Disiplinlerarası Göç ve Göç Politikaları Sempozyumu, 2015, https://www.izu.edu.tr/docs/
12. Büyükkaya, Hüseyin. Göçmen Kaçakçılığı (TCK m. 79). Ankara: Adalet Yayınevi, 2022.
13. Doğan, Koray. Göçmen Kaçakçılığı Suçu. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021.
14. Döner, Ayhan ve Saydam, Mehmet. “TCK’nın 79. Maddesinde Düzenlenen Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol Hükümleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi”. Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 19, S.1-2 (2015): 1-15.
15. Erel, Kemalettin. “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”. Türkiye Barolar Birliği Dergisi 20, S.71 (2007): 264-299.
16. Erem, Faruk. “Ceza Hukukunda ‘Hakkın Kullanılması’”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 41, S.1 (1990): 5-17.
17. Evik, Ali Hakan. “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”. Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi 9, S.3-4 (2005): 125-179.
18. Gallagher, Anne T. ve David, Fiona. The International Law of Migrant Smuggling. New York: Cambridge University Press, 2014.
19. Göztepe, Ece. “Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 4. Protokolle Bağlı Mıdır? Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Acısından Bir Değerlendirme”. Legal Hukuk Dergisi, Rona Aybay’a Armağan, Özel Sayı (2014): 1121-1150.
20. Güler, Gamze. Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK M. 79). Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2024.
21. Güneş, Umut. Uluslararası Hukukta ve Türk Hukuku’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu. Ankara: Adalet Yayınevi, 2024.
22. Hakeri, Hakan. “Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları (TCK 201/a ve 201/b)”. KHukA, 2004, 1-17.
23. Hakkı, Manav. Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti. Ankara: Turhan Kitabevi, 2010.
24. Harvey, Colin ve Barnidge Jr, Robert P. “Human Rights, Free Movement, and the Right to Leave in International Law”. International Journal of Refugee Law 16 (2007): 1-21.
25. Kangal, Zeynel T. “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan 21, Özel Sayı (2019): 221-277.
26. Koca, Mahmut ve Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2025.
27. Koca, Mahmut ve Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara: Adalet Yayınevi, 2025.
28. Özbek, Veli Özer. TCK İzmir Şerhi-Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı. C. 2. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2008.
29. Özbek, Veli Özer, Doğan, Koray ve Bacaksız, Pınar. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2025.
30. Özen, Mustafa. Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri. Ankara: Adalet Yayınevi, 2025.
31. Özgenç, İzzet. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2025.
32. Perruchoud, Richard. “State Sovereignty and Freedom of Movement”. İçinde Foundations of International Migration Law, editör Brian Opeskin, Richard Perruchoud ve Jillyanne Redpath-Cross. New York: Cambridge University Press, 2012.
33. Piotrowicz, Ryszard ve Redpath-Cross, Jillyanne. “Human Trafficking and Smuggling”. İçinde Foundations of International Migration, editör Brian Opeskin ve Richard Perruchoud. New York: Cambridge University Press, 2012.
34. Schloenhardt, Andreas ve Dale, Jessica E. “Twelve years on: revisiting the UN Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air”. Zeitschrift für öffentliches Recht, S.67 (2012): 129-156.
35. Soyaslan, Doğan. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara: Yetkin Yayınları, 2020.
36. Şen, Ersan ve Malbeleği, Erkam. Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2011.
37. Tezcan, Durmuş, Erdem, Mustafa Ruhan ve Önok, R. Murat. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2025.
38. Tunç, Çağlar. “Türk Ceza Kanunu’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu”. Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Lisansüstü Programlar Enstitüsü, 2023.
39. Uruşuk, Uğur. Ceza Hukukunda Hukuka Uygunluk Sebebi Olarak Bir Hakkın Kullanılması. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2010.
40. Ganbari, Muhammet Kiomers, çev. “Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Suç Ofisi (UNODC) Göçmen Kaçakçılığına Karşı Model Kanunu”. İçinde Göç-Mültecilik-İnsan Kaçakçılığı, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi, Prof. Dr. Gunnar Duttge’ye Armağan, c. 19, editör Ünver, Yener, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017.
41. Yenerer Çakmut, Özlem. “Türk Ceza Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79)”. İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 9, S.2 (2010): 115-135.
42. Yenidünya, Ahmet Caner ve Alşahin, Mehmet Emin. “Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK. m.79)”. Türkiye Barolar Birliği Dergisi 22, S.82 (2009): 1-50.
43. Yılmaz, Didem. “6216 Sayılı Kanundaki ‘Taraf Olma’ Koşulu ve AİHS’e Ek 4. ve 7. Protokollerde Yer Alan Hakların, Anayasal Temel Haklar Olarak Bireysel Başvuru Yolunda Uygulanabilirliği Hakkında Bir Değerlendirme”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 64, S.3 (2015): 815-853.
44. Zafer, Hamide. Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK m. 1-75. Ankara: Beta Basım, 2021. Zimmermann, Frank. “The UN Protocol Against the Smuggling of Migrants-Some Reflections on the Occasion of the UNTOC’s 25th Anniversary”. Transnational Criminal Law Review 4, S.1 (2025): 77-89.
45. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek Dört Numaralı Protokol’ün Açıklayıcı Raporu, Erişim Tarihi: Ocak 28, 2026. https://rm.coe.int/16800c92c0
46. Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Suç Ofisi, Erişim Tarihi: Ocak 28, 2026. https://www.unodc.org/unodc/human-trafficking/migrant-smuggling/protocol.html
47. “Model Law against the Smuggling of Migrants”, United Nations Office on Drugs and Crime, 2010, Erişim Tarihi: Ocak 28, 2026. https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/Model_Law_Smuggling_of_Migrants_10-52715_Ebook.pdf.
48. 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Erişim Tarihi: Ocak 28, 2026. https://www.mfa.gov.tr/data/milletlerarasi-andlasmalarin-onaylanmasi-hk-cbsk-kararnamesi.pdf.
49. “046 Sayılı Antlaşmanın İmzalanma ve Onaylanma Tablosu”, Avrupa Konseyi Antlaşmalar Dairesi, Erişim Tarihi: Ocak 28, 2026. https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=signatures-by-treaty&treatynum=046
50. 4771 sayılı Kanun Madde Gerekçesi, Erişim Tarihi: Ocak 28, 2026. https://cdn.tbmm.gov.tr/KKBSPublicFile/D21/Y4/T2/WebOnergeMetni/ce6cd080-5645-4f19-9416-ce8712b54f56.pdf
51. www.hudoc.echr.coe.int
52. https://karararama.yargitay.gov.tr
53. www.kazanci.com.tr
54. www.lexpera.com.tr