THE POSSIBLE EFFECTS OF THE ANNULMENT OF ART. 187 OF THE TURKISH CIVIL CODE ON THE SURNAME OF THE CHILD AND A SUGGESTION IN THE CONTEXT OF THE LAW SHOULD BE IN PLACE

Yıl 2023, Cilt: 13 Sayı: 2 (Türkiye Cumhuriyeti'nin 100. Yılına Armağan), 1065 - 1095, 23.01.2024

Damla Özden Çelt

https://doi.org/10.54704/akdhfd.1387023

Öz

The Turkish Civil Code No. 4721 (TCC) entered into force in 2002 and respects the principle of equality between spouses in family law. Article 187 is undoubtedly one of the most controversial provisions of the TCC which stipulates that a woman must take her husband's surname upon marriage as a single or second surname. With its decision dated 22.2.2023, the Constitutional Court held Article 187 of the TCC unconstitutional as it was contrary to the principle of equality before the law regulated under Article 10 of the Constitutional Law. The Constitutional Court's annulment decision is closely related to the provision stipulated in Article 321 of the TCC, which stipulates that if the parents are married, the child will take the family's surname. Since the common family surname, according to Article 187 of the TCC, is the surname of the husband, it is only possible for the child to take the surname of the father in the context of Article 321 of the TCC. With the entry into force of the annulment of Article 187 of the TCC, the obligation of the spouses to determine the common family surname will disappear. In this case, if the parents do not bear the common family surname, the surname of the child will become uncertain. In order to eliminate this uncertainty, the legislator should revise not only the provisions regarding the surname of the spouses but also the provisions regarding the surname of the child and should regulate the surname of the child in detail according to the possibilities that the spouses determine a common family surname and those that do not. At this point, a flexible provision that respects the will of the spouses and the principle of equality between the spouses should be introduced. In terms of the surname of the child, the best interests of the child should be taken into consideration in addition to the will of the parents. The Turkish legislator has the opportunity to offer the most satisfactory solution by considering the advantages and disadvantages of the regulations of the countries included in the Continental European legal systems. For this purpose, this study will first focus on the issue of the surname of the child whose parents are married, then will analyse the regulations regarding the surname of the spouses and the child in the Swiss, German and Austrian Civil Codes. Finally, a proposal will be presented in the context of the law that should be in place.

Anahtar Kelimeler

Surname of the Child, Surname of the Wife, Family Name, Union of Marriage, Article 187 of the TCC, Article 321 of the TCC.

TMK M. 187’NİN İPTALİ KARARININ ÇOCUĞUN SOYADINA OLASI ETKİLERİ VE OLMASI GEREKEN HUKUK BAĞLAMINDA BİR ÖNERİ

Öz

2002 yılında yürürlüğe giren ve aile hukuku bağlamında eşler arasında eşitlik ilkesini temel alan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) en tartışmalı hükümlerinden biri şüphesiz kadının evlenmekle kocasının soyadını almasını öngören TMK m. 187 hükmüdür. Anayasa Mahkemesi bu hükmü 22.2.2023 tarih ve E. 2022/155, K. 2023/38 sayılı kararı ile Anayasa (AY) m.10’da düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir. İptal hükmü TMK m. 321’de öngörülen, ana baba evli ise çocuğun ailenin soyadını alacağını öngören düzenleme ile sıkı ilişki içindedir. Zira TMK m. 187’ye göre ailenin soyadı kocanın soyadı olabileceğinden TMK m. 321 bağlamında çocuğun ancak babasının soyadını alması mümkündür. TMK m. 187’nin iptali kararının yürürlüğe girmesi ile eşlerin ortak soyadı taşımaları zorunluluğu ortadan kalkacaktır. Ana baba aynı soyadını taşımadığında çocuğun soyadının ne olacağı hususu da belirsizleşecektir. Söz konusu belirsizliğin giderilmesi amacıyla kanun koyucunun yalnızca eşlerin değil, çocuğun soyadına ilişkin hükümlerde de revizyona gitmesi, çocuğun soyadını eşlerin ortak soyadı taşıdığı ve taşımadığı ihtimallere göre ayrıntılı olarak düzenlemesi gerekecektir. Bu noktada kanaatimiz eşlerin soyadı bakımından eşlerin iradelerini ve eşler arasında eşitlik ilkesini gözeten esnek bir hükmün ihdas edilmesi gerektiği yönündedir. Çocuğun soyadı bakımından ise ana babanın iradeleri yanında çocuğun üstün yararı da gözetilmelidir. Türk kanun koyucusu Kıta Avrupası hukuk sistemlerine dâhil ülkelerin düzenlemelerinin avantajlarını ve dezavantajlarını dikkate alarak, en tatmin edici çözümü sunma imkânını haizdir. Bu amaca yönelik olarak çalışmada öncelikle mevcut haliyle ana ve babası evli olan çocuğun soyadı meselesi üzerinde durulacak, ardından İsviçre, Alman ve Avusturya Medeni Kanunlarında eşlerin ve çocuğun soyadına ilişkin düzenlemeler incelenecek, nihayet olması gereken hukuk bağlamında önerimiz sunulacaktır.

Anahtar Kelimeler

Çocuğun Soyadı, Kadının Soyadı, Aile Adı, Evlilik Birliği, TMK m. 187, TMK m. 321.

Kaynakça

• Abik, Yıldız. Kadının Soyadı ve Buna Bağlı Olarak Çocuğun Soyadı, Ankara: Seçkin Yayınları, 2005.
• Acabey, M. Beşir. “Türk Hukukunda Aile Adı (Eşlerin ve Çocukların Soyadı)”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr. Şeref Ertaş’a Armağan 19, Özel Sayı (2017): 493-512.
• Akıntürk, Turgut ve Ateş, Derya. Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku İkinci Cilt, İstanbul: Beta, 2022.
• Akıntürk, Turgut. “Medeni Kanun Tasarısında Kadın-Erkek Eşitliği”, Hukukta Kadın Sempozyumu, Ankara, 2000: 73-81.
• Ayan, Serkan. “Anayasa Mahkemesi Kararları ve Çocuklar ile Kadının Soyadına İlişkin Değişiklik Tasarısı Taslağı Işığında Soyadının İlk Kez Edinilmesi, Kendiliğinden Değişmesi ve Değiştirilmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 16, S. 4 (2012): 19-90.
• Baş Süzel, Ece ve Kurtalan, Gökçe. “Çocuğun Soyadına İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararlarının İncelenmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 10, S. 135- 136 (2015): 77-90.
• Başoğlu, Başak. “Soybağının Çocuğun Soyadına Etkisi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8, S. 1 (2017): 351-378.
• Baygın, Cem. Soybağı Hukuku, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2010.
• Birinci Uzun, Tuba. “Aile Soyadı Çıkmazı, Anayasa Mahkemesi’nin Çocuğun Soyadının Velâyeti Kendisine Bırakılan Annesi Tarafından Değiştirilmesi Hakkındaki 25 Haziran 2015 Tarihli ve 2013/3434 Başvuru Sayılı Kararının İncelenmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S. 4 (2016): 99-137.
• Bräm, Verena. Zürcher Kommentar (ZK), Art. 160, 3. Aufl. 1998.
• Çağlayan Aygün, Gözde. Karşılaştırmalı Hukuk Bakımından Evlat Edinme ve Sonuçları. Ankara: Yetkin Yayınları, 2021.
• Çelebi, Özgün. “Toplumsal Cinsiyet Eşitliği Bağlamında Kadının Soyadı ve Soyadının Çocuğa Aktarımı”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 2 (2019): 537-614.
• Doğan, Büşra. “Çocuğun Soyadı Meselesine Dair Güncel Yargı Kararları Üzerine Bir İnceleme”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5, S. 1 (2020): 1043-1085.
• Durak, Yasemin ve Ayan, Nurşen. “Anayasa Mahkemesinin Türk Medeni Kanunu’nun 187. Maddesini İptal Etmesi Çerçevesinde Kadının ve Çocuğun Soyadının Değerlendirilmesi”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8, S. 2 (2023): 359-388.
• Dural, Mustafa, Öğüz, Tufan ve Gümüş, Alper. Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2022.
• Dursun, Esra. Türk Medeni Hukukunda Kadın ve Çocuğun Soyadı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018.
• Erbek Odabaşı, Özge. “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Çerçevesinde Evli Kadının Soyadı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 19, S. 1 (2017): 43-109.
• Erdem, Mehmet ve Makaracı- Başak, Aslı. Aile Hukuku, Ankara: Seçkin Yayınları, 2022. Erdoğan, İhsan. “Şahsiyeti İncitici Soyadı Meselesi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Prof. Dr. Süleyman Arslan’a Armağan) 6, S. 1-2 (1998): 705-712.
• Ergene, Deniz. “İnsan Hakları Hukukundaki Gelişmeler Işığında Türk Hukukunda Kadının ve Çocuğun Soyadı Meselesi ve Medenî Kanun’da Değişiklik Önerisi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 31, S. 2 (2011): 123-176.
• Gayretli Aydın, Seda. “Kadın ve Kanuni Bekleme Süresi.”, TBB Dergisi 31, S. 136 (2018): 265-292.
• Genç Arıdemir, Arzu. “Türk Hukukunda Anne ve Babası Evli Olan Çocuğun Soyadı ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr. Erhan Adal’a Armağan 13-14, S. 1-2 (2011-2012): 731-777.
• Gençcan, Ömer Uğur. Çocuk Hukuku, Ankara: Yetkin Yayınları, 2021.
• Göztepe, Ece. “Anayasal Eşitlik İlkesi Açısından Evlilikte Kadınların Soyadı”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi Dergisi, 54, S. 2 (1999): 101-131.
• Hahn, Dieter. in BeckOK BGB, BGB § 1355, hrsg. Hau, Wolfgang ve Poseck, Roman, 67. Edition, München, 2023.
• Hatemi, Hüseyin. Aile Hukuku, İstanbul: On iki Levha Yayıncılık, 2021.
• Havutcu, Ayşe ve Kalkancı, Yasemin. “Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararları Işığında Kadının Soyadı”, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 6, S. 2 (2020): 135-180.
• Helvacı, Serap ve Kocabaş, Gediz. “Fransız, Alman, İsviçre ve Türk Hukuklarında Kadının Soyadı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Mehmet Âkif Aydın’a Armağan 21, S. 2 (2015): 615-644.
• İkizler, Metin ve Tüzüner, Özlem, editör. Medeni Hukuk II Aile Hukuku. Ankara: Adalet Yayınevi, 2023.
• İnce, Nurten. “Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı”, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi 3, S. 2 (2017): 37-58.
• Kılıçoğlu Yılmaz, Kumru. “Kadının Bitmeyen Soyadı Sorunu”, Ankara Barosu Dergisi, S. 4 (2014): 579-592.
• Kılıçoğlu, Ahmet. Aile Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi, 2022.
• Kurtulan Güner, Gökçe. “İki İleri Bir Geri: Türkiye’de Çocuğun Soyadı Meselesi”, 31 Mayıs 2021, https://kockam.ku.edu.tr/iki-ileri-bir-geri-turkiyede-cocugun-soyadimeselesi- gokce-kurtulan-guner/.
• Lettmaier, Saskia. Kritische Überlegungen zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Ehenamens- und Geburtsnamensrechts, NZFam 2023, 625-632.
• Moroğlu, Nazan. “Kadının Kimlik Sorunu “Kadının Soyadı”“, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 99 (2012): 245-268.
• Nomer, Haluk N.. “Avrupa Birliği’ne Üye Devletlerde ve Türkiye’de Evlenen Kadının ve Ortak Çocuğun Soyadı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S. 2 (2002): 421-450.
• Oğuzman, Kemal, Seliçi, Özer ve Oktay Özdemir, Saibe, Kişiler Hukuku, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2015.
• Öcal Apaydın, Bahar. “Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı Meselesi Çözüme Kavuşturulmuş Mudur?”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 6, S. 2 (2015): 425-458.
• Özdamar, Demet. “Pozitif (Olumlu) Ayrımcılık Yönü ile, Avrupa Birliği’nde ve Türkiye’de Kadının Hukuki Konumuna İlişkin Son Gelişmeler”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 14, S. 2 (2006): 11-67.
• Özdemir, Hayrunnisa. “Türk ve İsviçre Medeni Hukukunda Ad Üzerindeki Hak ve Korunması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 57, S. 3 (2008): 561-598.
• Özen, Burak. “Soyadının Soybağı Yoluyla Kazanılması ve Bu Yolla Kazanılan Soyadında Değişiklik Yapılması”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi- Hukuk Araştırmaları Dergisi 16, S. 3-4 (2010): 171-194.
• Öztan, Bilge. Aile Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi, 2015.
• Pöcker, Markus. in BeckOK BGB, BGB § 1617, hrsg. Hau, Wolfgang ve Poseck, Roman, 67. Edition, München, 2023.
• Sarıkaya, Murat. “Türk Hukukunda Kadının ve Çocuğun Soyadına İlişkin Güncel Durumun Değerlendirilmesi: Çelişkili Yaklaşımlar ve Düzenleme Eksiklikleri Bakımından Çözüm Önerileri”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 9, S. 2 (2021): 429-444.
• Schmid, Ursula. OFK - Orell Füssli Kommentar, ZGB Art. 160, (Hrsg: Jolanta Kren Kostkiewicz, Stephan Wolf, Marc Amstutz, Roland Fankhauser), 4. Aufl. 2021.
• Schnittler, Christina. Das Recht des Familiennamens unter besonderer Berücksichtigung des KindNamRÄG, Graz, 2013 (https://unipub.uni-graz.at/obvugrhs/content/titleinfo/ 233810/full.pdf).
• Seçer, Tuğçem. “Çocuğun Soyadı ve Öneriler”, Yargıtay Dergisi 49, S. 3(2023): 599-634.
• Serozan, Rona. Medeni Hukuk Genel Bölüm/ Kişiler Hukuku, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2015.
• Sirmen, Lale. “Medenî Hukuktaki Son Gelişmelerin Işığı Altında Evlenme ve Boşanma Alanında Yeniden Düzenlenmesi Gereken Konular”, Hukukta Kadın Sempozyumu, Ankara, 2000: 82-90.
• Stehli, Claudia. OFK- Orell Füssli Kommentar, ZGB Art. 270, (Hrsg: Jolanta Kren Kostkiewicz, Stephan Wolf, Marc Amstutz, Roland Fankhauser), 4. Aufl., 2021.
• Stockmann, Roland. in Münch, Familienrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, BGB § 1617, 4. Aufl., 2023, N. 194.
• Weibel, Fleur. “Kein gemeinsamer Name mehr?”, Die Praxis Des Familienrechts (FamPra. ch), (2018): 959-978.
• Yılmaz, Süleyman. Medeni Hukuk Cilt II Kişiler Hukuku, Ankara: Yetkin Yayınları, 2023.
• Yılmaz, Süleyman. Medeni Hukuk Cilt III Aile Hukuku. Ankara: Yetkin Yayınları, 2023.
• Yücel, Yeliz. Türk Medeni Hukukunda Boşanma Halinde Velayet, Çocukla Kişisel İlişki Kurulması ve Çocuğun Soyadı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018.