Functions of Customary Law in the Context of Mecelle’s General Principles

Abstract

Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, which was created in the late Ottoman period according to Islamic law, contains many general rules considered as general principles of law. Most of these principles have the potential to make valuable contributions to contemporary law due to their universal nature. A significant portion of these principles in Mecelle are related to customary law. Customary rules, which express the law that lives within the society, affect the official legal rules that people are obliged to comply with in various ways thanks to their important functions. In this context, it is known that customary rules have important functions such as constituting the source of legal norms, filling the gap in the law or contract, and ensuring the interpretation of the legal text. This study examines customary rules in terms of various functions in the light of the general principles of Mecelle, which have current value, with the idea that it will make valuable contributions to contemporary law. The article began with the explanation of concepts related to customary law in order to better understand the subject, then the qualifications that customary rules must have in order to become a rule of law were examined, and in the last section, the functions of customary law were explained and the study was concluded. While preparing the study, the early commentary books of Mecelle were used and when necessary, the classical sources of Islamic law were also consulted. In order to explain the functions of customary rules in Modern Turkish law, the textbooks of the basic law and Turkish civil law were used.

Keywords

• İslamic law
• Ottoman Law
• Majalla
• General Principle
• Customary Law

MECELLE’NİN KÜLLÎ KAİDELERİ BAĞLAMINDA ÖRF VE ÂDET HUKUKUNUN İŞLEVLERİ

Öz

Osmanlı’nın son zamanlarında İslam hukukuna göre oluşturulan Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, bünyesinde hukukunun genel prensipleri mesabesinde görülen çok sayıda küllî kâide barındırmaktadır. Bu kâidelerin çoğu evrensel olma vasfı dolayısıyla günümüz hukukuna değerli katkılar sunma potansiyeli taşımaktadır. Mecelle’de serdedilen bu prensiplerden önemli bir kısmı örf ve âdet hukukuna dairdir. Toplum içerisinde yaşayan hukuku ifade eden örf ve âdet kuralları haiz olduğu mühim işlevleri sayesinde insanların uymakla yükümlü oldukları resmi hukuk kurallarını muhtelif yönlerden etkilemektedir. Bu açıdan örf ve âdet kurallarının hukuk normlarının kaynağını teşkil etmesi, kanun ya da sözleşme boşluğunu doldurması ve hukuk metninin yorumlanmasını sağlaması gibi mühim işlevlerinin olduğu bilinmektedir. Bu çalışma günümüz hukukuna değerli katkılar sunacağı düşüncesiyle güncel değeri olan Mecelle’nin küllî kâideleri ışığı altında çeşitli fonksiyonlar açısından örf ve âdet kurallarını ele almaktadır. Makaleye konunun daha iyi anlaşılması adına öncelikle örf ve âdet hukukuyla ilgili kavramların açıklanması ile başlanmış daha sonra örf ve âdet kurallarının hukuk kuralı olabilmesi için taşıması gereken vasıflar incelenmiş, son bölümde ise örf ve âdet hukukunun işlevleri izah edilerek çalışma sona erdirilmiştir. Çalışma hazırlanırken temelde Mecelle’nin ilk dönem şerhlerinden istifade edilmiş ve gerektiğinde İslam hukukunun klasik kaynaklarına müracaat edilmiştir. Modern Türk hukuku örnekleri için hukuk başlangıcı ve Türk medeni hukuku ders kitaplarından yararlanılmıştır.

Anahtar Kelimeler

• İslam Hukuku
• Osmanlı Hukuku
• Mecelle
• Kaide
• Örf ve Âdet

Kaynakça

1. Abdurrahman b. Muhammed b. Süleyman Şeyhîzâde. Mecmau’l-enhur fî şerhi Mülteka’l-ebhur. Beyrut: Dâru İhyai’t-Turasi’l-Arabî, t.y.
2. Akgündüz, Ahmed. “Osmanlı Hukukunda Vakıf Malları ve Kitap Vakfı.” Erişim tarihi Aralık 3, 2024. https://osmanli.org.tr/osmanli-hukukunda-vakif-mallari-kitap-vakfi/.
3. Akgündüz, Ahmed. “Osmanlı Kanunnamelerinin Şer’î Sınırları.” İç. Kuruluşunun 700. Yılında Osmanlı. Ed. Güler Eren. Ankara: Yeni Türkiye Yayınları, 1999.
4. Akgündüz, Ahmed. İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı. İstanbul: OSAV, 2011.
5. Akgündüz, Ahmed. Karşılaştırmalı Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye. İstanbul: OSAV, 2017.
6. Akgündüz, Ahmed. Osmanlı Kanunnameleri ve Hukuki Tahlilleri. İstanbul: OSAV, 1992.
7. Akipek Öcal, Şebnem ve Süleyman Yılmaz. Uygulamalı Hukuka Giriş. Ankara: Yetkin Yayınları, 2013.
8. Aktan, Hamza. “İstisna.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C. 23, 393-396. İstanbul: TDV Yayınları, 2001.

9. Akyüz, Vecdi. “Kur’an ve Sünnette Ebeveyn ve Çocuk Hakları.” Kur’an ve Sünnete Göre Temel İnsan Hakları Tartışmalı İlmi Toplantı. İstanbul: Ensar Neşriyat, 2014.
10. Ali Haydar Efendi. Dürerü’l-Hükkâm Şerhu Mecellet’il-Ahkâm. İstanbul: DİB Yayınları, 2017.
11. Arsal, Sadri Maksudi. Türk Tarihi ve Hukuk. İstanbul: İsmail Akgün Matbaası, 1947.
12. Âşıkpaşazâde. Osmanoğullarının Tarihi. Çev. Kemal Yavuz ve Yekta Saraç. İstanbul: K Kitaplığı, 2003.
13. Atar, Fahrettin. Fıkıh Usulü. İstanbul: Marmara İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2014.
14. Atasoy, Samed. İslâm ve Osmanlı Hukukunda Hidane. Ankara: Adalet Yayınevi, 2019.
15. Avcı, Mustafa. İslâm-Osmanlı Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Adalet Yayınevi, 2024.
16. Ayan, Mehmet ve Nurşen Ayan. Medeni Hukuka Giriş. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016.
17. Aybakan, Bilal. “Selem.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C. 36, 402-405. İstanbul: TDV Yayınları, 2009.
18. Aydın, Furkan. “Hukukta Metrukiyet Meşruiyet İlişkisi: Anayasa Örneği.” TYB Akademi Dil Edebiyat ve Sosyal Bilimler Dergisi no. 35 (2022): 106-134.
19. Aydın, M. Akif. “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C. 28, 231-35. Ankara: TDV Yayınları, 2003.
20. Aydın, M. Akif. Osmanlı Hukuku Devlet-i Aliyye’nin Temeli. Ankara: İSAM Yayınları, 2020.
21. Aydın, M. Akif. Türk Hukuk Tarihi. İstanbul: Beta Yayıncılık, 2023.
22. Baktır, Mustafa. “Mecelle’nin Külli Kaideleri ve Cevdet Paşa.” İç. Ahmed Cevdet Paşa Vefatının 100. Yılına Armağan. Ankara: TDV Yayınları, 1997.
23. Bardakoğlu, Ali. “Hidane.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C. 17, 467-471. İstanbul: TDV Yayınları, 1998.
24. Başoğlu, Tuncay. “Tezkiye.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C. 41, 77-79. İstanbul: TDV Yayınları, 2012.
25. Belgesay, Mustafa Reşit. “Mecelle’nin Külli Kaideleri ve Yeni Hukuk.” İÜHFD 12, no. 2-3 (2011): 561-608.
26. Berki, Ali Himmet. “Mecelle.” İslâm Medeniyeti. no. 28 (1967): 27-29.
27. Berki, Ali Himmet. Hukuk Mantığı ve Tefsir. Ankara: Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, 2018.
28. Berki, Ali Himmet. Hukuk Tarihinden İslâm Hukuku. Ankara: Örnek Matbaası, 1955.
29. Bigiyev, Musa Carullah. Kavaid-i Fıkhîyye. Haz. Ferhat Koca, Fatih Karataş, Ahmet Yasin Küçüktiryaki. Ankara: Ankara Okul Yayınları, 2018.
30. Bilmen, Ömer Nasuhi. Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhîyye Kamusu. İstanbul: Bilmen Yayınevi.
31. Binatlı, Yusuf Ziya. “Türk Hukukunda Örf ve Adetlerin Dünkü ve Bugünkü Yeri ve Ticari Hayattaki Önemi.” Bursa İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi İktisat Fakültesi Dergisi. no. 2 (1981): 5-27.
32. Demir, Remzi. “Türk Medeni Hukukunun Yazılı Olmayan Kaynağı; Örf ve Âdet Hukuku.” ÇÜHFD 1, no.5 (2020): 1001-1020.
33. Dönmez, İbrahim Kâfi. “İslâm Hukukunda Müçtehidin Naslar Karşısındaki Durumu ile Modern Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese.” Fıkıh Usulü İncelemeleri. İstanbul: İSAM, 2018.
34. Dural, Mustafa ve Suat Sarı. Türk Özel Hukuku. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2014.
35. Ebû Zehra. İslâm Hukuk Metodolojisi. Çev. Abdulkadir Şener. Ankara: Fecr Yayınları, 1986.
36. Ekinci, E. Buğra. Osmanlı Hukuku. İstanbul: Arısanat, 2017.
37. el-Haskefî, Alâüddîn Muhammed b. Alî b. Muhammed. ed-Dürrü’l Muhtâr. Beyrut: Dâru’l Kütübi’l İlmiyye, 2002.
38. el-Karadavi, Yusuf. el-Hasaisu’l-Amme li’l-İslâm. Kahire: Mektebtü’l-Vehbe, 1989.
39. el-Mergınani, Burhanuddin Ali b. Ebi Bekr. Hanefî Mezhebinde Temel Kaynak Bidayetu’l-Müptedi Şerhi el-Hidaye Tercümesi. Çev. Hüsamettin Vanlıoglu, Abdullah Hiçdönmez, Fatih Kalender ve Emin Ali Yüksel. İstanbul: Yasin Yayınevi, 2017.
40. en-Nemle, Abdülkerim b. Ali b. Muhammed. El-Câmiu li-Mesâili Usuli’l-Fıkh ve Tatbikatiha ale’l-Mezhebi’l-Râcih. Riyad: Mektebetü’r-Rüşd, 2000.
41. Ercoşkun Şenol, Hatice Kübra. Şematik Medeni Hukuk. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2023.
42. Erdoğan, Mehmet. Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü. İstanbul: Ensar Neşriyat, 2005.
43. Ergüney, Hilmi. İzahlı ve Mukayeseli Mecelle Külli Kaideleri. İstanbul: Yenilik Basımevi, 1965.
44. Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin. Medeni Hukuk Dersleri. İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1973.
45. Gözler, Kemal. Hukuka Giriş. Bursa: Ekin Yayınevi, 2019.
46. Gözübenli, Beşir. “Mefkud.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C. 28, 353-56. İstanbul: TDV Yayınları, 2003.
47. Günay, Hacı Mehmet. “Vakıf.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C. 42, 475-479. İstanbul: TDV Yayınları, 2012.
48. Gür, Refik. Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle. İstanbul: Sebil Yayınevi, 1977.
49. Güriz, Adnan. Hukuk Başlangıcı. Ankara: Siyasal Kitabevi, 2014.
50. Halebî, İbrahim b. Muhammed. Mevkufat Mülteka Tercümesi. Çev. Ahmed Davudoğlu. İstanbul: Sağlam Yayınevi, 2013.
51. Heyet. “Mesil.” el-Mevsûatü'l-Fıkhiyye. C.37, 300-308. Kuveyt: Vizaretü'l-Evkaf ve'ş-Şuuni’l-İslamiyye, 1997.
52. Heyet. Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi. Haz. Orhan Çeker. Konya: Mehir Vakfı Yayınları, 2017.
53. Heyet. Türk Hukuk Lügati. Ankara: Başbakanlık Basımevi, 1991.
54. Heyet. Türk Tarihinin Ana Hatları. İstanbul: Devlet Matbaası, 1930.
55. Işıktaç, Yasemin. Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Âdet Hukuku. Yayımlanmamış Doktora Tezi. İstanbul: İstanbul Üniversitesi, 1991.
56. İbn Âbidin, Muhammed Emîn b. Ömer. “Neşru’l Arf fi Binâi ba’di’l Ahkâm ale’l Urf.” Mecmuatü’r-Resaili’l-Alâmeti. İstanbul: ed-Daru’ş-Şamiyye, 2023.
57. İbn Âbidin, Muhammed Emîn b. Ömer. Hanefilerde Mezhep Usulü. İnceleme-Çev. Şenol Saylan. İstanbul: Klasik Yayınları, 2016.
58. İbn Kayyim Ebû Abdillah Muhammed b. Ebibekr el-Cevziyye. Zâdü’l meʿâd fi Hedy Hayr’il İbad. Beyrut: Dârü İbni Hazm, 2019.
59. İbn Nüceym Zeynüddin b. İbrahim b. Muhammed el-Mısrî. el-Eşbah ve’n-Nezair Hanefi Fıkhının Esasları. Haz. Osman Bayder. İstanbul: Türkiye Yazma Eserleri Kurumu Başkanlığı Yayınları, 2022.
60. İlhan, Cengiz. Hukukun Doksan Dokuz İlkesi. İstanbul: Tarih Vakfı, 2003.
61. İnalcık, Halil. “Halil İnalcık ile Türk Hukuk Tarihi Üzerine.” TALİD 3, no. 5 (2005): 477-488.
62. İnalcık, Halil. Osmanlı’da Devlet, Hukuk, Adalet. İstanbul: Kronik Yayınları, 2017.
63. Kalabalık, Halil ve Doğa E. Doğancı. Temel Hukuk Bilgisi. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2023.
64. Karaman, Hayreddin. “Âdet.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C.1, 369-73. İstanbul: TDV Yayınları, 1988.
65. Karaman, Hayreddin. Ana Hatlarıyla İslâm Hukuku. İstanbul: Ensar Neşriyat, 2019.
66. Karaman, Hayreddin. İslâm Hukuk Tarihi. İstanbul: İz Yayıncılık, 2016.
67. Kayar, İsmail ve İlhan Üzülmez. Hukukun Temel Kavramları. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2023.
68. Kırca, Çiğdem. “Yorum.” Sosyal Bilimler Ansiklopedisi. C.4, 404-406. İstanbul: MATSİS Matbaa, 2022.
69. Kıyıcı, Selahattin. İslâm Hukukunda Örf ve Âdet. Ankara: İşaret, 1989.
70. Koca, Mahmut ve İlhan Üzülmez. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2023.
71. Köse, Saffet. İslâm Hukukuna Giriş. İstanbul: Hikmetevi Yayınları, 2015.
72. Köse, Saffet. “İslâm Hukukunun Statik Olduğu İddiasının Tahlili.” NEÜ İlahiyat Fakültesi Dergisi. no.6 (1996): 255-295.
73. Köse, Saffet. “Rüşd.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C.35, 298-300. İstanbul: TDV Yayınları, 2008.
74. Kuyucaklızâde Mehmet Atıf Bey. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’den Kavaid-i Külliye Şerhi. İstanbul: Mahmud Bey Matbaası, h.1327.
75. Manastırlı İsmail Hakkı. İslâm Hukuku Kişilere Karşı Suçlar Mi‘yar-ı Adalet Şerhi. Haz. Mustafa Avcı ve Mansur Karadağ. Ankara: Adalet Yayınevi, 2021.
76. Mehmed Salâhi. Kâmûs-ı Osmânî. C. 4. İstanbul: Mahmud Bey Matbaası, h.1322.
77. Molla Hüsrev, Muhammed b Ferâmurz. Dürerü’l-ḥükkâm fî şerḥi Ğureri’l-aḥkâm. Beyrut: Dâru ihyâi’l-kutubi’arabiyye, ty.
78. Oğuzman, Kemal ve Nami Barlas. Medeni Hukuk. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014.
79. Onar, S. Sami. “Osmanlı İmparatorluğunda İslâm Hukukunun Bir Kısmının Codification’u Mecelle.” İÜHFM 20, no. 1-4 (1955): 57-85.
80. Ömer Hilmi Efendi. Külli Kaideler Şerhi Mir’âtü’l-Mecelle. Ed. Mustafa Ünal ve Abdussamed Atasoy. Ankara: Adalet Yayınevi, 2022.
81. Özbilen, Şevki. Hukukun Temel Kavramları. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013.
82. Özbilgen, Erol. Bütün Yönleriyle Osmanlı-Adab-ı Osmaniye. İstanbul: İz Yayıncılık, 2014.
83. Özcan, Abdulkadir. “Âşıkpaşazâde.” Diyanet İslam Ansiklopedisi. C.35, 6-7. İstanbul: TDV Yayınları, 1991.
84. Sarıkaya, Murat. Sözleşmenin Yorumu. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2019.
85. Serahsî, Ebû Bekr Şemsü’l-Eimme Muhammed b. Ebi Sehl Ahmed. Mebsut. Ed. M. Cevat Akşit. İstanbul: Gümüşev Yayıncılık, 2008.
86. Serozan, Rona. Medeni Hukuk. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014.
87. Sulu, Muhammed. “Ticaret Hukukunun Kaynağı Olarak Ticari Örf ve Adet Üzerine Bazı Değerlendirmeler.” İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 9, no. 1 (2022): 217-241.
88. Süleyman Hasbi Efendi. Mecelle’nin Külli Kaideler Şerhi Tafsil. Ed. Mustafa Avcı, Mehmet Barutçu ve Süleyman Tepe. Ankara: Adalet Yayınevi, 2023.
89. Süleyman Hasbi Efendi. Tafsil. İstanbul: Matbaa-yı Osmaniye, h.1299.
90. Şaban, Zekiyuddin. İslâm Hukuk İlminin Esasları Usulü’l-Fıkh. Çev. İbrahim Kâfi Dönmez. Ankara: TDV Yayınları, 2017.
91. Şen, Ersan ve Sefa Eryıldız. Hukuka Giriş. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2023.
92. Şimşirgil, Ahmet ve Ekrem Buğra Ekinci. Ahmed Cevdet Paşa ve Mecelle. İstanbul: KTB Yayınları, 2008.
93. Şirin, Şükrü. İslâm Aile Hukukunda Mehir. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Sakarya: Sakarya Üniversitesi, 1997.
94. Tepe, Süleyman. “İslâm Hukuku Yasama Faaliyeti Bağlamında Hukuk-ı Aile Kararnamesinin Değerlendirilmesi.” ASBÜHFD 4, no. 1 (2022): 253-327.
95. TDK. “Türk Dil Kurumu Sözlükleri.” Erişim tarihi Aralık 31, 2024. .
96. Topçuoğlu, Ali Aslan. “İslâm Hukukunda Gâibin/Kayıp Kişinin Hükmen Ölü Sayılmasına Kadarki Süreçte Mallarının Yönetimi Türk Medenî Kanunu ile Mukayeseli Olarak.” Dini Araştırmalar. no. 19 (2004): 297-309.
97. Topçuoğlu, Ali Aslan. “Örf ve Âdetin İslâm Borçlar Hukuku Hükümlerine Etkisi Üzerine Bir Tahlil: Hanefi Mezhebi Özelinde.” Turkish Studies 12, no. 20 (2017): 223-260.
98. Ünal, Mustafa. “İslam Hukukunda Mülkiyeti Kısıtlayan Bir Sebep Olarak Komşuluk Hakkı (Hakku’l-Civar).” Adalet Dergisi. no. 68 (2022): 339-63.
99. Ünlütepe, Mustafa. Medeni Hukuka Giriş ve Türk Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021.
100. Yaman, Ahmet ve Halit Çalış. İslâm Hukukuna Giriş. İstanbul: İFAV, 2019.
101. Yazır, Elmalılı Hamdi. İslâm Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu. Haz. Sıtkı Gülle. İstanbul: Eser Neşriyat, 1997.
102. Yelek, Kamil. “Hanefi Mezhebinde Örfün Hükümlere Etkisi.” AİBU İlahiyat Fakültesi Dergisi no. 6 (2015): 85-99.
103. Yıldırım, Mustafa. Mecelle’nin Külli Kaideleri. İzmir: İİFY Yayınları, 2009.
104. Yılmaz, Taha. “İslâm Hukuk Düşüncesinde Örfün Yeri, İşlevi ve Güncel Fıkhî Meselelere Etkisi.” Akademik Us 15-16 (2024): 139-166.
105. Zeydan, Abdülkerim. el-Veciz fi Usuli’l-Fıkh. Dımeşk: Risale, 2015.
106. Ziyaeddin, Kal‘a-yı Sultaniyeli Türkzade Hafız Mehmed. Osmanlı Hukuk Sözlüğü. Haz. Fethi Gedikli ve İbrahim Enes Onat. İstanbul: On İki Levha, 2017.