ABOUT LEGAL FICTION IN OUR FORMER LAW

Yıl 2006, Cilt: X Sayı: 1-2, 3 - 16, 01.06.2006

Ekrem Buğra Ekinci

Öz

ESKİ HUKUKUMUZDA HÎLE-İ ŞER’İYYEYE DAİR

Öz

Eski hukukumuz, dinî menşeli bir hukuk sistemi olduğu için, müeyyide­ leri hem dünyevî, hem de uhrevî idi. Bu sebeple hukuka uymak isteyen her­ kes, hareketlerinin muhakkak “kitapta yerinin bulunmasını” arzu ederdi. Böylece sadece zevahiri kurtarmış olmaz; şâri’, yani kanun koyucuya karşı da hareketini meşru ve haklı göstermek isterdi. Hayattaki bütün yenilikler, meşru bir zemine oturtulduğu takdirde vicdan huzuruyla tatbik edilebilirdi. Nitekim bir takım zaruretler insanları çeşit çeşit tasarruflarda bulunmaya zorlar; böylece ferd çoğu zaman hukuk ve din kurallarını ihlâl etmek, günah işlemek, hatta bazen inancını kaybetmek tehlikesine mâruz kalırdı. İşte İslâm hukukunun mahlâs-ı şer’î veya mahrec-i şer’î adını verdiği hîle-yi şer’iyye usûlü, böyle müşkil duruma düşen ferdi kurtarmak ve hareketlerinin meşru dairede kalmasına yardımcı olan çare ve tavsiyeleri ihtiva ederdi. Bir başka deyişle bir hukukî tasarrufta bulunacak olan kişi veya kişiler, önceden bu tasarrufa bağlanacak müeyyideyi inceden inceye hesaplayarak hareketlerini buna göre tanzim ederdi. Nitekim mahlas, kurtuluş yolu; mahreç ise çıkış yolu mânâsına gelir. Her ikisi de hukukî çare demektir. Çoğu zaman bir ak- din taraflarının, hakikî maksadlannı üçüncü şahıslardan gizlemek için önce­ den bu yolda anlaşmalarını ifade ederdi. Böyle muamelelere muvâzaah akid denir ve hukukî neticelerini de buna göre doğururdu.

Anahtar Kelimeler

Hîle, Hîle-i şer’iyye, hukuk, kanuna karşı hîle, şâri

Kaynakça

• Israel Shahak: Yahudi Tarihi Yahudi Dini, Trc. Ahmet Emin Dağ, İstanbul 2002.
• İbn Nüceym: el-Eşbâh ve’n-Nezâir, Kahire 1387/1968.
• Saffet Köse: İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hîle (Hîle-İ Şer’iyye), İstanbul 1996.
• Reconsideration of Legal Devices (Hiyal) in Islamic Jurisprudence: The Hanafis and Their “Exist” (Makharij) Islamic Law and Society, 9, 3 (312-357).