Procedurel Legal Issues in Arbitration of Administrative Disputes within the Framework of Concession Agreements

Year 2024, Issue: 5, 43 - 91

Mehmet İnanç Fatih Avcı

https://doi.org/10.59399/cuhad.1411984

Abstract

The arbitration-administrative law interaction, which started in the 1990s, went through controversial stages over time, with the intervention of the Constitutional Court, the Council of State and later the legislature, and eventually the arbitration began to be implemented within the scope of concession agreements. After the legal framework established in 1999 and later, the incompatibility of arbitration and administrative disputes has now manifested itself as procedural problems in the arbitration within the scope of concession agreements. Legal framework of arbitration, established in a hurry in the 2000s, is inadequate in content and has leaded to these problems and also justified the criticisms claimed in the administrative law doctrine. Besides, these problems hamper the applicability of arbitration in administrative disputes and expected advantages of arbitration cannot be obtained. In order to solve the problem, by considering French experience, legal framework of arbitration regarding concession agreements to be revised. By this way, although a complete smooth practice of arbitration in administrative disputes may not be possible, comparing to existing situation, arbitration-administrative dispute association can be more sustainable and applicable.

Keywords

Administrative Dispute, Concession Agreement, Final Judgment, Arbitration, Arbitrability, Foreign Investment, Build Operate Transfer

İmtiyaz Sözleşmeleri Çerçevesinde İdari Uyuşmazlıklarda Tahkime İlişkin Usuli Hukuksal Sorunlar

Abstract

1990’larla başlayan tahkim-idare hukuku etkileşimi zaman içinde Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve sonrasında yasa koyucunun müdahalesiyle tartışmalı aşamalardan geçmiş ve nihai olarak tahkim müessesesi imtiyaz sözleşmeleri kapsamında uygulamaya başlanmıştır. Ancak 1999 ve sonrasında oluşturulan yasal çerçevede imtiyaz sözleşmeleri kapsamındaki tahkim uygulamasında, tahkim-idari uyuşmazlık bağdaşmazlığı bu defa kendisini yargılama usulü sorunları olarak göstermiştir. 2000’li yıllarda aceleyle oluşturulan ve içerik olarak yetersiz olan yasal çerçevedeki tahkim uygulaması, idare hukuku öğretisinde ileri sürülen eleştirileri haklı çıkardığı gibi mevcut haliyle tahkim uygulanabilirliğini olumsuz etkilemekte ve tahkimden beklenen avantajların elde edilmesini de engellemektedir. Sorunun çözümü adına Fransa uygulamasından yararlanarak imtiyaz sözleşmelerine dair yasal çerçevede bazı düzenlemeler yapılması, tamamen olmasa da tahkim-idari uyuşmazlık birlikteliğini daha sürdürebilir kılabilecektir.

Keywords

İdari Uyuşmazlık, İmtiyaz Sözleşmesi, Kesin Hüküm, Tahkim, Tahkime Elverişlilik, Yabancı Sermaye, Yap İşlet Devret

References

• AĞAOĞLU, C. (2018). Uluslararası Ticari Tahkimde Aynı veya Birbiriyle Bağlantılı Uyuşmazlıklardan Kaynaklanan Paralel Yargılamalar. Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 4 (7), 187-220.
• ABEL, R. L.(1980). Delegalization. in Alternative Rechtsformen und Alternativen zum Recht. BLANKENBURG, E., KLAUSA, E., ROTTLEUTHNER, H. (Eds.), 27-47. Wiesbaden.
• AKINCI, Z. (2007). Milletlerarası Tahkim. (2. b.). Ankara.
• ALBAYRAK, H. (2008). Tahkimde Kanun Yolları. Terazi Hukuk Dergisi, 3(18), 59-88.
• ARAT, N. (2011). İdari Uyuşmazlıkların Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri ile Halli Önündeki Engeller. İÜHFM, LXIX(1-2), 891-906.
• ARAT, T. (1999). TBB İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim Paneli Tebliği - 16 Temmuz 1999. Ankara.
• ARSLAN, R., YILMAZ, E., TAŞPINAR AYVAZ, S. (2016). Medenî Usul Hukuku. (2. b.). Ankara.
• ASLAN, Z., ARAT, N. (2005). Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 4(8), 1-25.
• ATALI, M., ERDOĞAN, E., ERMENEK, İ. (2019). Medeni Usul Hukuku (2. b.). Ankara.
• AYBAY, R. (1999). Kamu Hizmeti Alanında Tahkime Yer Yoktur. Mülkiye, XXIII (217), 51-56.
• AZRAK, A. Ü. (1999). TBB İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim Paneli Tebliği - 16 Temmuz 1999. Ankara. BEYDOĞAN, A. (2011). Türk Hukukunda İmtiyaz Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği: 406 Ve 5809 Sayılı Kanunlar Açısından Değerlendirilmesi. Ankara Barosu Dergisi, (4), 112-135.
• BİNGÖL, H. (2023). Milletlerarası Ticari Tahkimde Grup Şirketler Doktrini Çerçevesinde Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili. Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.
• CONSEIL D’ÉTAT (2016). The Council of State Specifies the Features of Its Review of an International Arbitration Award, Press Release, 10 November, 2016, https://www.conseil-etat.fr/en/news/administrative-courts-and-international-arbitration (E.T. 07/12/2023).
• ÇAVUŞOĞLU, A. E. (2007). Telekomünikasyon Hizmetlerine İlişkin İmtiyaz Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim. Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.
• DERBİL, S. (1959). İdare Hukuku. (5. b.). Ankara.
• MORAND-DEVILLER, J., BOURDON, P., POULET, F. (2021). Droit Administratif: Cours, Réflexions et Débats. (17. b.). Paris.
• DOLUNAY, A. (2018). Son Değişiklikler Kapsamında Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri Uyuşmazlıklarında Tahkim. Journal of History Culture and Art Research, 7(2), 600-623.
• DURSUN, H. (2016). Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır. TBB Dergisi, (125), 85-146.
• DÜRÜSTKAN, S. (2016). Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeni. Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.
• ERGUVAN, D. D. (2003). İdare Hukukunda Tahkim Yolu. Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir.
• EROĞLU, O. (2022). Tahkimde Yargılamanın Yenilenmesi. Ankara.
• GİRİTLİ, İ., BİLGEN, P., AKGÜNER, T., BERK, K. (2013). İdare Hukuku. İstanbul.
• GÖZLER, K. (2019). İdare Hukuku Cilt II. Bursa.
• GÖZÜBÜYÜK, Ş., TAN, T. (2018). İdare Hukuku Cilt 1. (12. b.). Ankara.
• GÜLAN, A. (2001). Kamu Hizmetinin Dönüştürücü Etkisi Karşısında Tahkimin Geleceği. ULUSOY, A. (Ed.). Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti içinde, 140-154. Ankara.
• GÜLER, E. S. (2019). Milletlerarası Derdestlik. Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir.
• GÜNDAY, M. (1997). İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları. Anayasa Yargısı, (14), 347-358.
• GÜNDAY, M. (2001). Uluslararası Tahkim Alanında Türkiye'de Gerçekleştirilen Yasal Düzenlemeler. Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye. Ankara: TCMB Yayını.
• GÜNDAY, M. (2011). İdare Hukuku. (10. b.). Ankara.
• GÜNEŞ, B. S. (2017). İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim. MHB, 37 (2), 537-571.
• IŞIKTAÇ, N. C. (2021). Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Seri Tahkim Yoluyla Çözümü. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.
• İLHAN, E. D. (2022). Yatırım Uyuşmazlıklarında Temel Sorunların Çözümü: Uluslararası Yatırım Mahkemesi ve Diğer Seçenekler. Doktora Tezi, İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Ekonomi ve Sosyal Bilimler Enstitüsü.
• İNANÇ, M. (2018). Özel Hukuk Tüzelkişilerinin İdari İşlemleri. İstanbul
• KARAHAN, A. (2011). İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar ve Çözüm Yolları. Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.
• KARAHANOĞULLARI, O. (2013). İdarenin Yargısal Denetimine Yönelik Anayasa Değişiklikleri ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi. Mülkiye Dergisi, 35(270), 43-64.
• KARAHANOĞULLARI, O. (2022). İdare Hukuku. Ankara.
• KESKİN, B. (2019). Kamu Hizmetinin Görülmesine İlişkin Sözleşmelerde Uluslararası Tahkim. (2. b.). Ankara.
• KIYAK, Z. D. (2021). Uluslararası Tahkimde Davaların Birleştirilmesi. Doktora Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Lisansüstü Programlar Enstitüsü, İstanbul.
• KONYALI, S. C. (2017). Milletlerarası Ticari Tahkimde Kamu Düzeni. Yüksek Lisans Tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Bursa.
• KÖSEOĞLU, Ö. (2015). Uluslararası Ticari Tahkimde Uyuşmazlık Çözümünün Uygulanacak Hukuk Açısından İncelenmesi. Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Dış Ticaret Enstitüsü İstanbul.
• LIN, C. (2014). Arbitration in Administrative Contract: Comparative Law Perspective. PHD Thesis in Public Law, Science Po Law School, Paris. https://theses.hal.science/tel-03512739, (E.T. 05/12/2023).
• ONAR, S. S. (1966). İdare Hukukunun Umumî Esasları. (3. b.). İstanbul.
• ORAK, C. Ç. (2006). Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim. Ankara.
• ORAK, C. Ç. (2023). 4501 Sayılı Kanun Kapsamında Yabancılık Unsuru, https://cakmak.av.tr/wp-content/uploads/2019/07/1-4501-Sayili-Kanun-Kapsaminda-1.pdf, (E.T. 04/12/2023)
• ÖZAY, İ. H. (2004). Günışığında Yönetim. İstanbul.
• ÖZBEK, M. S. (2019). Tahkim İlk İtirazı Üzerine Tahkim Sözleşmesi Üzerinde Yapılan Mahkeme Denetimi. ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, (2), 179-253.
• ÖZTÜRK, K. B. (2000). Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri. Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara.
• ÖZTÜRK, K. B. (2011). İdarenin Denetlenmesinde Zorunlu Tahkim Yolu. Zabunoğlu Armağanı içinde, 603-632. Ankara.
• PAVIC, V. (2010). Annulment of Arbitral Awards in International Commercial Arbitration. KNAHR, C., KOLLER, C., RECHBERGER, W., REINISCH, A. (Eds.), in Investment and Commercial Arbitration - Similarities and Divergences, 131-152. Netherlands. https://ssrn.com/abstract=1615333 (E.T. 07/12/2023)
• PEKCANITEZ, H., ÖZEKES, M., AKKAN, M., KORKMAZ, H. T. (2017). Medeni Usul Hukuku (15. b.). İstanbul.
• SADRULEŞRAFİ, H. (2011). Türk ‘Milletlerarası Tahkim Kanunu’na İlişkin Düzenlemeler ile Uygulamalar Hakkında Görüşler. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni 25(1-2), 315-366.
• SARI, M. (2009). Tahkime Elverişlilik. Terazi Hukuk Dergisi. 4(32), 145-172.
• SOYSAL M., ERTUĞRUL, İ. (1999). Kamu Hizmeti ve Tahkim. Ankara.
• ŞANLI, C. (1986). Milletlerarası Ticarî Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk. Ankara.
• ŞANLI, C. (2002). Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıların Çözüm Yolları. (2. b.). İstanbul.
• TAHİROĞLU, F. (2021). Medenî Usûl Hukukunda Re’sen Araştırma İlkesi. Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.
• TAN, T. (1999). İdare Hukuku ve Tahkim. Amme İdaresi Dergisi. 32(3), 3-23.
• TAN, T. (2019). İdare Hukuku. (8. b.). Ankara.
• TEKİNSOY, M. A. (2006). İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 55(2), 181-227.
• TOPALOĞLU, M. (2013). Tahkimde Kamu Düzenin Etkisi. SARI, S., GENCER, A. H., SÖZEN, İ (Ed.). International Conference On Eurasian Economies - Session 2d içinde, 890-893. İstanbul.
• TUNA, E. (2015). Milletlerarası Ticarî Tahkim Hukukunda İptal Davası. Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara.
• TÜRK HUKUK KURUMU (1991). Türk Hukuk Lügatı (3. b.). Ankara.
• ULUKAPI, Ö. (2014). Medeni Usul Hukuku. Konya.
• ULUSOY, A. D. (2004). Kamu Hizmeti İncelemeleri. İstanbul.
• ULUSOY, A. D. (2021). Türk İdare Hukuku. (4. b.). Ankara.
• VIŠINSKYTĖ, D. (2020). Arbitration Agreements and Protection of the Right to a Fair Trial. Baltic Journal of Law & Politics, 13(2), 159-180.
• YILDIRIM, F. (2016). Tahkimde İptal Davası ve, İptal Davasının Amaçları Bakımından Bazı Değerlendirmeler. Cevdet Yavuz’a Armağan. Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 22 (3), 3005-3026.
• YILDIZ, H. (2014). Kamu Hukuku İle Özel Hukukun Kesiştiği Yer: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim Yolu. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 26(111), 279-296.
• YILMAZSOY, E. (2020). Tahkim ve Hakem Sözleşmeleri. TAAD, 11(41), 389-426.