TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN 439. MADDESİ VE İŞ KANUNU KAPSAMINDAKİ İŞÇİLERİN İHBAR TAZMİNATI SORUMLULUĞUNA ETKİSİ

Yıl 2016, Cilt: 22 Sayı: 3, 2757 - 2790, 16.12.2016

Doruk Utku

Öz

 Türk Borçlar Kanunu m. 439 hizmet akdini haksız ve bildirim süresine uymadan fesheden işçilere uygulanacak yaptırımı düzenlemektedir. Maddede öngörülen temel yaptırım işçinin aylık ücretinin dörtte birine denk gelen bir götürü tazminat olup; işverenin bu miktarın üzerinde tazminat isteyebilmesi zararını genel kurallara uygun şekilde ispatlaması külfetine bağlanmıştır. İşverenin zararının olmadığının veya işçinin aylığının dörtte birinden az olduğunun anlaşılması halinde tazminat olarak hükmedilecek miktarın indirilebileceğini belirten ikinci fıkra, kanaatimizce, maddede öngörülen götürü tazminata “nispi götürü tazminat” niteliği kazandırmaktadır. Cezai tazminattan farklı olarak, götürü tazminata hükmetmek için en azından herhangi boyutta bir zararın varlığı gerektiğinden; işverenin hiçbir zararının olmadığının açıkça anlaşılması halinde tazminata hükmedilmemeli ve aksi yöndeki cezai şart anlaşması da geçersiz sayılmalıdır. Maddenin son fıkrasında öngörülen otuz günlük hak düşürücü süre, sadece, tazminatı götürü tazminat olarak talep etme hakkına ilişkin olup; işverenin zararını ispatlamak şartıyla ileri sürebileceği tazminat taleplerinin genel zamanaşımı süresine tabi tutulmasını ve bu tazminat taleplerinin otuz günlük süre geçtikten sonra da, Türk Borçlar Kanunu m. 407/II’ye uyulduğu müddetçe takas yoluyla ileri sürülmesini engellemez. Hâkim görüş TBK m. 439’un sadece, İş Kanununa tabi olmayan hizmet akitlerine ve İş Kanununa tabi belirli süreli hizmet akitlerine tatbik edileceği yönündedir. Bizim fikrimize göre, işe başlamama veya işi haksız/bildirimsiz bırakma şeklindeki davranışı İş Kanununa tabi olmayan işçinin TBK m. 439’a göre ödeyeceği götürü tazminatın İş Kanunu m. 17 hükümlerine tabi olan işçinin ödeyeceği ihbar tazminatından önemli ölçüde az olması, İş Kanunu m. 17/IV’te bir örtülü boşluğa yol açmaktadır. Bu boşluğun TBK m. 439’un İş Kanununa tabi belirsiz süreli hizmet akitlerine de kıyasen uygulanmasıyla giderilmesi gerekir. 

Anahtar Kelimeler

hizmet akdi, haksız fesih, usulsüz fesih, ihbar tazminatı, götürü tazminat, örtülü boşluk

Kaynakça

• AKİPEK, Jale G. / AKINTÜRK, Turgut / ATEŞ, Derya, Türk Medeni Hukuku, Birinci Cilt, Başlangıç Hükümleri – Kişiler Hukuku, 12. Baskı, İstanbul 2015.
• ALPAGUT, Gülsevil, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Ankara 1998.
• ALPAGUT, Gülsevil, “İşçinin Ediminin Güvence Altına Alınması Aracı Olarak Asgari Süreli Sözleşme ve Belirsiz Süreli Sözleşmede Cezai Şart”, Sicil, Aralık 2007, Yıl 2, Sayı 8, 13-21.
• ALPAGUT, Gülsevil, “Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai Şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri”, Çalışma Hayatı Açısından Yeni Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu Semineri (20-21 Eylül 2011, İstanbul), Ankara 2012, 124-166.
• ALTINOK ORMANCI, Pınar, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2011.
• ANTALYA, O. Gökhan / TOPUZ, Murat, Medeni Hukuk, İstanbul 2015.
• ARSLAN ERTÜRK, Arzu, “Türk Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümlerinin İş Kanunu Üzerindeki Etkisi”, İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar, Editör: Tankut CENTEL, İstanbul 2014, 49-113.
• ATAAY, Aytekin, Medeni Hukukun Genel Teorisi, 3. Bası, İstanbul 1980.
• AYAN, Mehmet / AYAN, Nurşen, Medeni Hukuka Giriş, 11. Baskı, Konya 2015.
• BAYCIK, Gaye, İş Hukukunda Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2011.
• BİRİNCİ UZUN, Tuba, Götürü Tazminat, Ankara 2015.
• BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, Yeliz, Türk İş Hukuku’nda Belirli Süreli İş Sözleşmesi, İstanbul 2012.
• BRUNNER, Christiane / BÜHLER, Jean-Michel / WAEBER, Jean Bernard / BRUCHES, Christian, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Auflage, Basel 2005.
• CANİKLİOĞLU, Nurşen, “Türk Borçlar Kanunu-İş Kanunu İlişkisi ve Türk Borçlar Kanununun Bazı Hükümlerinin İş Kanunu Açısından Değerlendirilmesi”, 10. Yılında İş Kanunu Semineri (15 Kasım 2013), İstanbul 2014, 74-120.
• ÇELİK, Nuri / CANİKLİOĞLU, Nurşen / CANBOLAT, Talat, İş Hukuku Dersleri, 28. Bası, İstanbul 2015, s. 109.
• ÇELİK, Nuri, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki Hizmet Sözleşmelerinin İsabetli Olmayan Bazı Düzenlemeleri”, Sicil, Mart 2012, Yıl 7, Sayı 25, 5-9.
• DEMİRCİOĞLU, A. Murat, “İş Hukukunda Cezai Şart”, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan I, Ed. Talat Canbolat, İstanbul 2010, 159-171.
• DOĞAN YENİSEY, Kübra, “İş Hukukunda Cezai Şart”, İş Hukukunda Güncel Sorunlar (1), Seminer -28 Mayıs 2011, Ed. Ali Güzel, Deniz Ugan Çatalkaya, İstanbul 2012, 21-44.
• DOĞAN YENİSEY, Kübra, İş Hukukunun Emredici Yapısı, İstanbul 2014.
• DOĞAN YENİSEY, Kübra, “Türk Borçlar Kanununun ‘Genel Hizmet Sözleşmesi’ne İlişkin Hükümleri ve İş Hukuku Açısından Önemi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Akademik Forumu (15-18 Ekim 2013, Antalya), İstanbul 2014, 78-110.
• DURAL, Mustafa / SARI, Suat, Türk Özel Hukuku, Cilt I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul 2015.
• EDİS, Seyfullah, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 4. Basıdan Tıpkı Basım, Ankara 1993.
• EKMEKÇİ, Ömer, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısının İş Sözleşmesine İlişkin Belli Başlı Hükümleri”, Sicil, Mart 2009, Yıl 4, Sayı 13, 19-28.
• EMMEL, Frank, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, 2. Auflage, Hrsg. Claire Huguenin, Markus Müller-Chen, Daniel Girsberger, Zürich 2012.
• EMMENGER, Susan / TSCHENTSCHER, Axel, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abteilung: Einleitung, Art.1-9 ZGB, Hrsg. Heinz Hausheer, Hans Peter Walter, Bern 2012.
• GÜLVER, Ender, “Türk Borçlar Kanunu’nda İş Sözleşmesinin Derhâl Feshi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt: 8, Sayı: 31, Yıl: 2011, 999-1029.
• GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt-I, 3. Bası, İstanbul 2013.
• GÜNEŞ, Başak / MUTLAY, Faruk Barış, “Yeni Borçlar Kanununun ‘Genel Hizmet Sözleşmesi’ne İlişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 Sayılı Kanunla Karşılaştırılarak Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum, 2011/3, Sayı 30, 231-288.
• GÜRZUMAR, Osman Berat, “Türk Medenî Kanunu’nun 5’inci Maddesi ve Özel Hukuk Uygulamasındaki Yeri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004, Yıl 3, Sayı 1, Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, Cilt I, 105-161.
• HATEMİ, Hüseyin, Medeni Hukuk’a Giriş, 7. Bası, İstanbul 2013.
• HELVACI, Serap / ERLÜLE, Fulya, Medeni Hukuk, 3. Bası, İstanbul 2014.
• HONSELL, Heinrich, in: Basler Kommentar, Zivilgesetbuch I, Art. 1-456 ZGB, 5. Auflage, Hrsg. Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser, Basel 2014.
• KAPANCI, K. Berk, “Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, 655-683.
• KARAÇÖP, Eda / YAMAKOĞLU, Efe, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri ve İş Kanunları İle İlişkisi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt:10, Sayı: 38, Yıl: 2013, 83-148
• KARAGÖZ, Veli, İş Sözleşmesinde Cezai Şart, Ankara 2006.
• KIRCA, Çiğdem, “Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2001, Cilt 50, Sayı 1, 91-119.
• KOÇ, Sedef, “Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Hizmet Sözleşmesi İle İlgili Yeni Düzenlemeleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004, Yıl 3, Sayı 1, Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, Cilt I, 585-604.
• MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi / ASTARLI, Muhittin / BAYSAL, Ulaş, İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014.
• NARMANLIOĞLU, Ünal, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I, 5. Baskı, İstanbul 2014.
• OĞUZMAN, M. Kemal / BARLAS, Nami, Medeni Hukuk, 21. Bası, İstanbul 2015.
• OĞUZMAN, M. Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş” Akdinin Feshi, İstanbul 1955.
• ÖZDEMİR, Erdem, “İş Hukukunda Cezai Şart”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: IX, Sayı: 3-4, Yıl: 2005, 403-416.
• ÖZDEMİR, Erdem, “İş Hukukunda Mutlak Emredici Hükümlerin Yeri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2005, Cilt 54, Sayı 3, 95-120.
• ÖZDEMİR, Erdem, “Yeni Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Hükümleri ve 4857 Sayılı Kanun Kapsamındaki İş İlişkilerine Etkisi”, Çalışma Mevzuatı Seminer Notları (26-30 Eylül 2012, Antalya), İstanbul 2012, 112-160.
• ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, 40.Baskı, Ankara 2015.
• PORTMANN, Wolfgang, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. Auflage, Hrsg. Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Basel 2015.
• REHBINDER, Manfred / STÖCKLI, Jean-Fritz, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 und Art. 361-362 OR, 2. Auflage, Hrsg. Heinz Hausheer, Hans Peter Walter, Bern 2014.
• SAVAŞ, F. Burcu, İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi, İstanbul 2012.
• SENYEN KAPLAN¸ E. Tuncay, “Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Haksız Feshi ve Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Getirilen Yeni Düzenlemeler”, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara 2010, 213-229
• SEROZAN, Rona, Medeni Hukuk, 6. Bası, İstanbul 2015.
• SOYER, Polat, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan ‘Genel Hizmet Sözleşmesi’ne İlişkin ‘Bazı’ Hükümlerin İş Hukuku Açısından Önemi”, İş Hukukunda Güncel Sorunlar (2), Seminer-25 Mayıs 2012, Ed. Ali Güzel, Deniz Ugan Çatalkaya, İstanbul 2012, 4-51.
• SOYER, Polat, “Hizmet Akdinin İşçi Tarafından Feshi İçin Öngörülen Cezai Şartın Geçerliliği Sorunu”, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000, 363-380.
• SOYER, Polat, “Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin ‘Yeni’ Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve İş Hukuku Bakımından Önemi”, Sicil, Haziran 2011, Yıl 6, Sayı 22, 12-21.
• STAEHELIN, Adrian, Zürcher Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Teilband V/2c, Der Arbeitsvertrag, Art. 330b-355, Art. 361-362 OR, 4. Auflage, Hrsg. Jörg Schmid, Zürich 2013.
• STREIFF, Ulin / von KAENEL, Adrian / RUDOLPH, Roger, Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich 2012.
• SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015.
• ŞİŞLİ, Zeynep / DULAY YANGIN¸ Dilek, ”Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde İhbar Önellerinin Sözleşme İle Artırıldığı Hallerde İşçinin ‘İhbar Tazminatı’ Sorumluluğu”,Hacettepe Hukuku Fakültesi Dergisi, Aralık 2014, Cilt 4, Sayı 2, 77-92.
• TUNCAY, A. Can, “Pazarlamacılık (Ticari Gezgin) Sözleşmesi ve Düşündürdükleri”, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2012, Sayı 2, Cilt 26, 4-17.
• TUNCAY, Aziz Can / SAVAŞ, Fatma Burcu, “Türk Borçlar Kanunu Uyarınca İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, 1175-1196.
• TUOR, Peter / SCHNYDER, Bernhard / SCHMID, Jörg / JUNGO, Alexandra, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Auflage, Zürich-Basel-Genf 2015.
• YAVUZ, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Hazırlayanlar: Cevdet Yavuz-Faruk Acar-Burak Özen, İstanbul 2014.
• YILDIZ, Gaye Burcu, İş Hukukunda Sözleşmesel Kayıtlar, Ankara 2014.
• YILMAZ, Ejder, “Genel Kanun-Özel Kanun İlişkisi (Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu Bağlamında)”, Sicil, Haziran 2011, Yıl 6, Sayı 22, 22-31
• YÜREKLİ, Sabahattin, Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 2. Baskı, Ankara 2014.
• ZEVKLİLER, Aydın / ACABEY, M. Beşir / GÖKYAYLA, K. Emre, Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara 1999.