Applicability of Joint Custody in Divorce

Abstract

Custody is a family law duty that provides an absolute authority to the guardian based on the principle of the best interest of the child. As long as the marriage union continues, the custody of the joint child is carried out by the spouses (TMK art.336/1). In divorce, custody belongs to the party to whom the child is left (TMK art.336/3). Joint custody as an institution of comparative law: It means that both parents have the right to custody independently, as a custody regime that is accepted as valid in even cases where the marriage union has ended. Contrastingly, as can be understood from the explanations above, within the framework of Article 336 of the Turkish Civil Code, a custody right of this nature, that is, jointly owned by the parents, seems to be accepted only during the marriage. However, with the effect of developments in Comparative Law, custody in divorce is a controversial issue in our teaching. With the entry into force of the Additional Protocol No. 7 to the European Convention on Human Rights on 1 August 2016, this debate has gained another dimension in terms of the effect of the fifth article of the relevant protocol on domestic law. In 2017, the ongoing practice of the Supreme Court regarding the enforcements claims of foreign court decisions containing a joint custody element was changed. It was decided by the high court that the joint custody arrangement in divorce cannot be said to be against the Turkish public order clearly. After this decision, joint custody in divorce started to be ruled by the courts. For these reasons, in these study, it has been investigated whether the issue of joint custody in divorce is applicable in our law in terms of both current legal regulations and the law that should be.

Keywords

• The Custody
• Joint custody
• Divorce
• Principle of the best interests of the child.

Boşanmada Ortak (Birlikte) Velâyetin Uygulanabilirliği

Abstract

Velâyet esasında çocuk yararı ilkesine dayanan veliye mutlak karakterli bir yetki sağlayan bir aile hukuku görevidir. Evlilik birliği devam ettiği sürece ortak çocuğun velayeti eşler tarafından birlikte yürütülür (TMK m.336/1). Boşanmada ise velâyet çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir ( TMK m.336/3) Mukayeseli Hukuk kökenli bir kurum olarak ortak velayet: Evlilik birliğinin son bulduğu hallerde geçerli kabul edilen bir velayet rejimi olarak, velâyet hakkına ana ve babanın her ikisinin birden eşit olarak sahip olmalarını ifade eder. Türk Medenî Kanunu m.336 çerçevesinde, bu nitelikte yani ana ve baba tarafından müştereken sahip olunan bir velayet hakkı ancak ortak hayatın devamı süresince açıkça kabul edilmiş görünmektedir. Ancak Mukayeseli Hukuktaki gelişmelerin de etkisiyle öğretimizde boşanmada velayet tartışmalı bir konu olma özelliği göstermektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 7 nolu Ek Protokolün 1 Ağustos 2016’da yürürlüğe girmesiyle bu tartışma, ilgili protokülün beşinci maddesinin iç hukuka etkisi bakımından başka bir boyut daha kazanmıştır. 2017’de Yüksek mahkemenin ortak velayet unsuru içeren yabancı mahkeme kararlarının tanınmasına ilişkin süregelen uygulaması değişmiş, “ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine ‘açıkça’ aykırı olduğunun söylemeyeceği” ne hükmedilmiştir. Bu kararın ardından ilk derece mahkemeleri tarafından da boşanmada ortak velayete hükmedilmeye başlanmıştır. Çalışmada bu gerekçelerle boşanmada ortak velayet konusunun hem mevcut yasal düzenlemeler hem de lması gereken hukuk bakımından hukukumuzda uygulanabilir olup olmadığı araştırılmıştır.

Keywords

• velayet hakkı
• birlikte velayet
• çocuğun üstün yararı

References

1. Apaydın, Eylem, “Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velayet Hususunda DüzenlemeYapılması Gereği”, İnÜHFD, C.9S.1,Y.2018,445- 476.
2. Baygın, Cem. Soybağı Hukuku, İstanbul 2010.
3. Bingöl, Ediz. “Boşanmış Çiftlerin Ortak Velayet Hakkının Türk ve İsviçre Hukukları Bakımından Karşılaştırılması, İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.2, İstanbul 2014, s.276- 312.
4. Birinci Uzun, Tuğba. “Türk Medenî Kanunu’na Göre Velâyetin Kullanılması ve Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanmada ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velâyet Modeli”, Hacettepe HFD, 6 (1) 2016, s. 135-166.
5. Çelebi, Özgün. “Cinsiyet Eşitliği ve Çocuğun Üstün Yararının Kesişim Noktası Olarak Boşanmada Velayetin Düzenlenilmesi”, (2021) 79 (1) İstanbul Hukuk Mecmuası 27. https://doi.org/10.26650/mecmua.2021.79.1.0002, s. 49-50.
6. Çakır, Nagehan. Boşanma Sonrası Ortak Velayet, 2020 Ankara.
7. Dural, Mustafa/Öğüz, Tufan/Gümüş, Mustafa Alper. Türk Özel Hukuku, Cilt III, Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 11.bası, 2016 İstanbul.
8. Dönmez, Ünsal/ Barın, Taylan. “Boşanma Sonucunda Birlikte Velayetin Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Sorunu”, TAAD, Yıl:9, S.35, Temmuz 2018, s. 175-209.

9. Erlüle, Fulya. İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet, Ankara 2019, (Erlüle, 2019).
10. Erlüle, Fulya. “Boşanmadan Sonra Birlikte(Ortak) Velâyete İlişkin Güncel Gelişmeler”, Bursa Barosu Dergisi, C.45, S.114, 2020, s.59-68. (Erlüle, 2020)
11. Erlüle, Fulya. “Alman, Avusturya ve İsviçre Medenî Kanunlarında Yapılan Revizyonlar ve Boşanmadan Sonra Birlikte Velayetin Kural Haline Gelmesi”, YÜHFD, C.XVIII, 2021//2, s.555-576.(Erlüle, 2021)
12. Güneş, Zeynep Naz. “Almanya ve İsviçre Örnekleriyle Türk Hukukunda Birlikte Velayet”, TBB Dergisi 2020 (150), s. 157-178.
13. Güven, Kudret. “Türk Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi Halinde ve Evlilik Dışı İlişkide Velayet Hakkının Geldiği Son Nokta Ortak Velayet”, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:4, S:1, Ocak 2018, s.11-64.
14. Hatemi, Hüseyin. Aile Hukuku, 8. bası, İstanbul 2020.
15. Kılıçoğlu, Ahmet. Aile Hukuku, 3. Bası, Ankara 2017.
16. Koçhisarlıoğlu, Cengiz. Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Ankara 2004.
17. Kurt, Leyla Müjde “ Boşanma Durumunda Birlikte(Ortak) Velâyet”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.9, S.2, 2018, s.157-184.
18. Serozan, Rona. “Soybağı Hukuku Üzerine Çeşitlemeler”, Prof. Dr. Bilge Öztan’a Armağan, 2008, s. 759-777.
19. Öcal Apaydın, Bahar. “İsviçre Medeni Kanunu’nun Velayete İlişkin Hükümlerinden Değişiklik Yapılması ve Ortak Velayetin Kural Olarak Benimsenmesi”, Prof. Dr. Özer Seliçi’nin Anısına Armağan, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.11, S.145-146,2016, s. 631-658.
20. Öztan, Bilge. “Türk Hukuku’nda Boşanmada Birlikte Velayet Sorunu”, Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara 2006, s. 252-260. (Öztan, 2006)
21. Öztan, Bilge. Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara 2015. (Öztan, 2015)
22. Öztan, Bilge/ Öztan, Fırat. “Boşanma Birlikte Velayet ve Birlikte Velayetin Uygulanmasına İlişkin Modeller”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl:2020 C:5 S:1, s.2569-2608. (https://www-jurix-com-tr.lproxy.yeditepe.edu.tr/article/20850) (Erişim tarihi: 14.04.2022)
23. Uzun Kazmacı, Özge. “Evlilik Dışında Velayetin Birlikte Kullanılması”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:6 S:1, s. 171-186.