The Issue of Hīla Al-Shar'ıyya (Legal Stratagems) in Islamic Law and A Practice of Ottoman Law on This Subject

Year 2024, Volume: 14 Issue: 1, 513 - 570, 29.06.2024

Salih Korkmaz

https://doi.org/10.52273/sduhfd..1462764

Abstract

In Islamic law, hīla al-shar'iyya appears as a controversial issue. However, in the history of Islamic law, this institution has been applied in a wide framework. This study first analysed the issue of hiyal (fiction) from the legal and then from the social aspects by distinguishing between hīla al-shar'iyya (legal stratagems) and hīla al-batila (false stratagem). While conducting this legal analysis, the issue of hiyal in Islamic law has been handled within the framework of general legal theory and a measure has been put forward as to which hiyal are legitimate and which are illegitimate. In addition, the issue was concretised through an example applied in the Ottoman Empire and the relation of hīla al-shar'iyya with social conditions was discussed. Finally, the study attempted to address the issue of hiyal in Islamic law from the legal, practical and social aspects, thus revealing the role of hīla al-shar'iyya in Islamic legal practice. Consequently, hiyal are divided into two categories: hīla al-shar'iyya (legal fiction/devices) and hīla al-batila (illegal fiction/devices.) Hīla al-shar'iyya is a legal remedy that can be resorted to in times of difficulty. This has historically helped to ensure the flexibility of the law and to overcome legal formalism.

Keywords

Hiyal, Exits, Makharij, Legal Fiction, Trickery of Sharia, Hīla al-Shar, Hīla al-Batila

İslam Hukukunda Hîle-i Şer‘iyye Meselesi ve Buna Dair Bir Osmanlı Hukuku Tatbikatı

Abstract

İslam hukukunda hîle-i şer‘iyye ihtilaflı bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte İslam hukuk tarihinde bu müessese geniş bir çerçevede tatbik edilmiştir. Bu çalışma hiyel meselesini hîle-i şer‘iyye ve hîle-i bâtıla ayrımı yaparak önce hukuk, sonra sosyal cihetten tetkik etmiştir. Bu hukuki tetkik yapılırken İslam hukukunda hiyel meselesinin genel hukuk teorisi çerçevesinde ele alınmış ve hangi hîlelerin meşru hangilerinin gayrimeşru olduğu hususunda bir mikyas, bir ölçü ortaya koyulmuştur. Ayrıca Osmanlı Devleti’nde tatbik edilen bir misal (muamele-i şer‘iyye) üzerinden mesele somutlaştırılmış ve hîle-i şer‘iyyenin sosyal şartlarla münasebeti ele alınmıştır. Nihayet çalışma İslam hukukunda hiyel meselesini hukukî, sosyal ve tatbiki cihetten ele almaya bu surette hîle-i şer‘iyyenin İslam hukuk tatbikatındaki rolünü ortaya koymaya teşebbüs etmiştir. Neticede hilelerin şer’i ve bâtıl olmak üzere ikiye ayrıldığı, şer’i hîlelerin “hâcet” halinde müracaat edilebilecek hukukî bir yol olduğu, bu yolun da tarihi süreçte hukukun esnekliğini sağlamaya ve hukuki formalizmin aşılmasına yardımcı olduğu ortaya koyulmuştur.

Keywords

Hiyel, Hîle, Hîle-i Şer’iyye, Hîle-i Bâtıla, Muamele-i Şer’iyye

References

• Abdullah b. Hasan Kazerûnî, İşaratü Ba‘zı Ehli’l-Vefâ bi Cem‘i Ahkâm-ı Bey‘i’l-Vefâ, (İstanbul Müftülüğü Kütüphanesi 1166 No:967)
• Acar Hİ, “Talak”, DİA, Cilt 39, (TDV 2010) 496-500
• Ahmed b. Muhammed El-Kudûrî, Kitabü’l-Kudûrî, (Dârü’l-Burc 2018)
• Akdağ M, Türkiye’nin İktisadî ve İçtimaî Tarihi, (Yapı Kredi Yayınları 2018)
• Atar, Fahrettin. “Fetva”. DİA, Cilt 12, (TDV 1995) 486-496.
• Akman M, Osmanlı Devleti’nde Ceza Yargılaması, (Eren Yayıncılık 2004)
• Alatlı A, Aklın Yolu da Bir Değildir, (İstanbul: Destek Yayınları, 2003), 1-21
• Ali Haydar, Dürerü’l-Hükkâm, (yy. 1330)
• Atıf Bey, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’den Kavâid-i Külliye Şerhi, (Mahmud Beg Matbaası 1327)
• Aydın MA, Türk Hukuk Tarihi, (Beta 2009)
• Ayhan A, “İslam Hukuku Perspektifi İle Hukukî Realizmin Analizi”, (2022)
• Cumhuriyet İlahiyat Dergisi 26/2, 717-741
• Baktır M, “İslâm Hukukunda Hile-i Şerîyye”, 2 İslami Araştırmalar 71-89
• — — İslam Hukukunda Zaruret Hali, (Akçağ Yayınları 1981)
• — — “Azimet”, DİA, Cilt 4, (TDV 1991) 330
• — — “Buhâri’nin Sahihindeki “Kitâbü’l-Hiyel”i Hakkında Bazı Mülahazalar”, (1991) 10 EAÜİFD 59-79
• — — “Hile-i Şer’iyye”, İslâm’da İnanç, İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, Cilt 2, (M.Ü. İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 2006) 796
• Barkan ÖL- Ayverdi EH, İstanbul Vakıfları Tahrir Defteri 953 (1546) Tarihli, (1970)
• Bayındır A, “Osmanlılarda Nazari ve Tatbiki Olarak Faiz”, İslam Ekonomisinde Finansman Meseleleri Sempozyum Bildiri Kitabı, (Ensar Neşriyat 1992)
• — — Ticaret ve Faiz, (Süleymaniye Vakfı Yayınları 2007)
• Bilmen ÖN, Hukuk-i İslâmiyye ve Istılahât-ı Fıkhiyye Kâmusu, (Bilmen Yayınevi ty.)
• Çağatay N, Güncel Konular Üzerine Makaleler, (Türk Tarih Kurumu Basımevi 1994
• Çalış H, “Zaruret”, DİA, Cilt 44, (TDV 2013) 141-144
• Çeker O, İslâm Hukukunda Akidler, (Tekin Kitabevi 2014)
• Döndüren H, “Hîle-i Şer’iyye”, Şamil İslam Ansiklopedisi, Cilt 3, (Dergah Ofset, 2000) 294-295
• İbrâhim Kâfi Dönmez, “Amel”, DİA, Cilt 3, (TDV 1991) 16-20
• — — “Maslahat”, DİA, Cilt 28, (TDV 2003) 79-94
• — — “Niyet”, DİA, Cilt 33, (TDV 2007) 169-172
• — — “Ruhsat”, DİA, Cilt 35, (TDV 2008) 207-210
• — — “Şer’u Men Kablenâ”, DİA, Cilt 39, (TDV 2010) 15-19
• — — “Sedd-i Zerâi’”, DİA, Cilt 36, (TDV 2019) 277-282
• Dönmez S, “Saçaklı ya da Puslu Mantığın Eşiğinde Akıl Kavramı”, Bilim, Ahlak ve Sanat Bağlamında Çağdaş İslam Algıları, (2011) 139-150
• Ebu’l-İzz el-Cezerî, Tercüme-i Hiyel Mekanik Tercümesi, (İhsan Fazlıoğlu- Mustafa Koç haz. Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı Yayınları 2014)
• Ebû Yusuf, Kitâbü’l-Harâc, (Beyrut 1302)
• Ebû Zehra M, Ebû Hanife, (Osman Keskioğlu çev, DİB 1997)
• Ekinci EB, İslam Hukuku ve Önceki Şeriatler, (Arı Sanat Yayınları 2003)
• — — “Eski Hukukumuzda Hîle-i Şer’iyyeye Dair”, (2006) (10)1-2 Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi 4-16
• — — İslam Hukuku, (Arı Sanat Yayınevi 2006)
• — — Osmanlı Hukuku, (Arı Sanat 2014)
• — — İslâm Hukukunda Değişimin Sınırı, (Arı Sanat 2018)
• Erdoğan M, İslâm Hukukunda Ahkâmın Değişmesi, (M.Ü. İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları 2016)
• Ergin ON, Türkiye’de Şehirciliğin Tarihi İnkişafı, (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları 1936)
• — — Mecelle-i Umur-u Belediye, Cit 1, (İstanbul Büyükşehir Belediyesi 1995) Erkal M, “Zekât”, DİA, Cilt 44, (TDV 2013) 197-207
• Eser E, “İslam Hukuku Açısından Hilenin Meşruiyeti (İslami Finans Kurumlar Örneği)”, (2015) 25 İHAD 225-250
• Fetâvâ-yı Hindiyye, Cilt 6, (Dâru’l-Fikr, 1310 (1991))
• Gazzâlî, İhyâ-yı Ulûmi’d-Dîn, Cilt 1, (yy. 1403)
• Gözübenli B, “Türk Hukuk Tarihinde Vakıf Malların Faizli İşletilmesi Hakkında Tahlîli Bir Değerlendirme”, XI. Vakıf Haftası Kitabı, (1994) 51-72
• — — “Keylî”, DİA, Cilt 25, (TDV 2002) 361-362
• Hacak H, “Veznî”, DİA, Cilt 43, (TDV 2013) 95-98
• Hacı Zihni Efendi, Nîmet-i İslâm, (Matbaa-i Amire 1316)
• Horıı S, “Reconsideration of Legal Devices (Hiyal) in Islamic Jurdisprudence: The Hanafis and Their “Exist” (Makharij)”, (2002) (9)3 Islamıc Law and Society 312- 357
• Özen Ş, “İstislâh”, DİA, Cilt 23, (TDV 2001) 383-388
• Özsoy İ, “Faiz”, DİA, Cilt 12, (TDV 1995) 110-126
• Imber C, Şeriattan Kanuna –Ebussuud ve Osmanlı’da İslami Hukuk-, (Murteza Bedir çev. Tarih Vakfı Yurt Yayınları, 2004)
• İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtar, Cilt 1, (1407(1987))
• İbn Kayyım el-Cevziyye, Tuhfetü’l-Mevdûd bi-Ahkâmi’l-Mevlûd, (Daru’l-Kütübü’l- İlmiyye, 1403 (1983))
• — — İ’lâmü’l Muvakkiîn, Cilt 3-4, (Pehlül Düzenli çev. Pınar Yayınları, 2017)
• İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’n-Nezâir, (y.y 1968)
• İmam Şâfiî, el-Ümm, Cilt 3, (Daru’l-Fikr 1410 (1990))
• İzgi C, “Hiyel”, DİA, Cilt 18, (TDV 1998) 178-180
• İzmirli İsmail Hakkı, “Cevâzın Ahkâm-ı Şeriat’ten Olup Olmadığına Dair Nizâ Nizâ-ı Lafzîdir”, (1330) 12/303 Sebilürreşâd 296-301
• — — İlm-i Hilâf, (Hukuk Matbaası, 1330)
• Jennings R, “Loans and Credit in Early 17th Century Ottoman Judicial Records”, (1973) 16 Journal of The Economic and Social History of the Orient 168-216
• Kacır T, “Bir Kaidenin Serencamı: Hâcet Umumi Olsun Hususi Olsun Zaruret Menzilesine Tenzil Olunur”, (2016) 2 Cumhuriyet İlahiyat Dergisi 137-173
• Kâtip Çelebi, Keşfü’z-Zünûn, 1, (MEB 1971)
• Kaya S, “XVIII..Yüzyıl Osmanlı Toplumunda Nazari ve Tatbiki Olarak Karz İşlemleri”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi SBE, İstanbul, 2007
• — — “17. Yüzyıl Sonlarında Muhalif Bir Metin: Muhammed b. Hamza el-Aydınî’nin Bey‘u’l-Îne Risalesi”, (2009) 1 Divan 97-112
• — — “Akifzâde’nin Mecelletü’l-Mehâkim İsimli Eseri Çerçevesinde Osmanlı Fetvasında Değişim”, (2011) (40)1 MÜİFD 93-108
• Kılınç A, “The Influence Of The Ottoman State On Islamıc Law”, (2022) (7)2 Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi 547-580
• Kocayusufpaşaoğlu N, Borçlar Hukukuna Giriş Hukukî İşlem Sözleşme, (Filiz Kitabevi 2017)
• Korkmaz S, Osmanlı Hukukunda Bir Kredi Vasıtası Olarak Muamele-i Şer‘iyye (XVII. Asır), (On İki Levha Yayınları 2021)
• Köse S, İslam Hukukunda Kanuna Karşı Hile, (Birleşik Yayıncılık, 1996)
• — — “Hiyel”, DİA, Cilt 28, (TDV 1998) 170-178
• — — “Hile-i Şer’iyye Konusunda İlginç Bir Risâle”, (2003) 1 İHAD 231, 231-255
• — — “Hîle-i Şer’iyye Konusunda Ebû Hanîfe’ye Yöneltilen İthamlar”, (2012) 19 İHAD 149-162
• Kızılkaya N, “Saîd b. Ali es-Semerkandî’nin (v.500/1106 Civarı) “Cennetü’l-Ahkâm ve Cünnetü’l-Hisâm fî’l-Hiyel ve’l-Mehâric” İsimli Eseriyle “Hiyel”i Yeniden Düşünmek”, (2007) 9 İHAD 443-450
• Mandaville JE, “Faizli Dindarlık: Osmanlı İmparatorluğunda Para Vakfı Tartışması”, (1998) 51 çev. Fethi Gedikli Türkiye Günlüğü, 129-144
• Mansûrîzâde Saîd, “Cevâzın Ahkâm-ı Şer’iyyeden Olmadığına Dair”, (1330) 1/10 İslâm Mecmuası 295, 295-303
• Mehmed Hilmi el-Akhisârî, Risâle fî Beyâni'r-Ribâ ve'l-Bey'i'l-Fâsid, (Manisa İl Halk Kütüphanesi, Manisa Akhisar Zeynelzade Koleksiyon, Arşiv No: 45 Ak Ze 5844/1)
• Pamuk Ş, Osmanlı-Türkiye İktisadî Tarihi 1500-1914, (İletişim Yayınları 2015)
• — — Osmanlı Ekonomisi ve Kurumları, (Türkiye İş Bankası Yayınları 2016)
• Saîd b. Ali Semerkandî, Cennetü’l-Ahkâm ve Cünnetü’l-Hisâm fî’l-Hiyel ve’l-Mehâric, ( Saffet Köse- İlyas Kaplan Haz., Dâru’s-Sadr, 2011)
• Sahillioğlu H, “Muamele-i Şer’iyye”, (1978) 164 İktisat Dergisi 10-16
• Sava Paşa, İslâm Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, Cilt 2, (Baha Arıkan çev, Yeni Matbaa 1956)
• Schacht J, An Introduction to Islamic Law, (Oxford University Press 1982) — — “al-Hiyal”, EI2, Cilt 3, 510-513
• Serahsî, Mebsût, Ed., Cilt 30, (Mustafa Cevat Akşit ed, Gümüşev Yayınları 2008) — — Usûlü’s-Serahsî, Cilt 1, (Dâru’l-Mağrife t.y.)
• Songur H, “İslam Ceza Hukuku Üzerine -Genel Kısım Özel Kısım Ayrımı ve Belirlenmiş Suçlar Bakımından Cezaların Taksimi-”, (2003) İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi 1, 187-195.
• Şâban Z, İslâm Hukuk İlminin Esasları (Usûlü’l-Fıkh), (İbrahim Kâfi Dönmez çev, TDV 2019)
• Şâtıbî, el-Muvâfakât, (Mehmet Erdoğan çev. İz Yayıncılık 2003)
• Şentürk R, “Açık Medeniyet: Bir Fıkıh Medeniyeti Olarak İslam”, (2007) 82/83/84 Ay Vakti 31-51
• Tarikatçi Emîr Mustafa, Tebyînü’l-Merâm, (Süleymaniye Kütüphanesi, H. Abdullah Efendi 186)
• Topçuoğlu H, Kanuna Karşı Hile (Kanundan Kaçınma Yolları), (Selüloz Basımevi 1950)
• Uludağ S, “Ruhsat”, DİA, Cilt 35, (TDV 2008) 210
• — — İslâmda Faiz Meselesine Yeni Bir Bakış, (Dergâh Yayınları 2010)
• Yaran R, “İhtiyaç”, DİA, Cilt 21, (TDV 2000) 573-574
• Yeniçeri C, İslam’da Devlet Bütçesi, (Şamil Yayınevi 1984)
• Zahidü’l-Kevserî, Hüsnü’t-Tekâdi fî Sîreti’l-İmâm Ebû Yûsuf el-Kâdî, (y.y, t.y.)
• Zeydân A, “İslâm Hukukunda Zaruret Hali”, ty. (13)3 Diyanet İşleri Başkanlığı Dergisi, Hayreddin Karaman çev. 162-175