Hukukumuzda Dava Şartı Arabuluculuğun Uygulama Alanının Genişlemesi: Arabulucunun Rolü ve Zorunluluk Çerçevesinde İsviçre Hukuku ile Karşılaştırmalı Bir İnceleme

The main regulation of mediation in our law is the Law on Mediation in Civil Disputes, which came into force in 2012. In 2017, amendments to the Labor Court Act introduced the obligation to apply for mediation, and in the ongoing process, the application for mediation was accepted as a condition for litigation in some disputes. Mediation, which was originally intended to be voluntary, has now become very widespread. In other words, the HUAK has adopted the principle of facilitative, i.e. interest-oriented mediation, which overlaps with the nature of voluntary mediation. Today, however, the legislator, in a way that does not coincide with the theoretical foundations of mediation, is expanding mediation as a condition of litigation in this system where mediation is voluntary. In Swiss law, the situation is reversed. The preference for mandatory mediation in Swiss law is consistent with the position of the mediator in the dispute. Although mediation and conciliation are different concepts, the doctrine accepts that conciliation involves a rights-based approach. Accordingly, a rights-based evaluation method has been adopted and compulsory conciliation has been adopted accordingly. In addition, in the Swiss law that introduces compulsory conciliation, measures are taken by the state to facilitate the use of conciliation. At the point we have reached today, the disputes subject to mandatory mediation under our law are expanding day by day. If we examine the grounds of the Law on Mandatory Mediation and the Judicial Reform Strategy for 2019-2023, we can conclude that the will to mediation has developed in the direction of mandatory mediation.

Hukukumuzda arabuluculuğun temel düzenlemesi 2012 yılında yürürlüğe giren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’dur. 2017 yılında İş Mahkemeleri Kanun’unda yapılan değişiklik ile arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilmiş ve devam eden süreçte de bazı uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurma dava şartı olarak kabul edilmiştir. Başta ihtiyarî olarak öngörülen arabuluculuk, bugün geldiğimiz noktada oldukça geniş bir alana yayılmıştır. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu esasen ihtiyarî arabuluculuğun niteliği ile örtüşen kolaylaştırıcı yani menfaat odaklı arabuluculuğu ilke olarak benimsenmiştir. Oysa kanunkoyucu bugün, arabuluculuğun teorik temelleri ile örtüşmeyecek biçimde arabuluculuğun ihtiyarî olduğu bu sistemde, dava şartı arabuluculuğu yaygınlaştırmaktadır. İsviçre hukukunda ise durum tam tersidir. İsviçre hukuku açısından zorunlu uzlaştırma tercihi, uzlaştırmacının uyuşmazlıktaki konumu ile uyumludur. Her ne kadar arabuluculuk ile uzlaştırma farklı kavramları ifade etse de, uzlaştırmanın hak merkezli bir yaklaşımı içerdiği doktrinde kabul görmektedir. Buradan hareketle hak odaklı değerlendirici bir yöntem benimsenmiş ve buna uygu olarak zorunlu uzlaştırma kabul edilmiştir. Ayrıca zorunlu uzlaştırmayı getiren İsviçre hukukunda, uzlaştırmaya başvurmayı kolaylaştırıcı tedbirler devlet eliyle gerçekleştirilmektedir. Bugün geldiğimiz noktada, hukukumuzda da dava şartı arabuluculuğa tabi uyuşmazlıklar, gün geçtikçe geniş bir alana yayılmaktadır. Dava şartı arabuluculuğa ilişkin kanun gerekçeleri ile 2019-2023 yılları Yargı Reformu Stratejisi incelendiğinde, arabuluculuğa ilişkin iradenin, dava şartı/mecburi arabuluculuğa doğru evrildiği sonucuna ulaşmak mümkündür.