İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu ve Farklı Bir Yaklaşım Önerisi

İdarenin sözleşmeleri arasında idari ve özel hukuk sözleşmesi ayrımına gidilebilmesi gerek uygulamada ve gerek öğretide güçlük içermeye devam etmektedir. Bu yönde zaman içerisinde geliştirilen ölçütler belirsizlik sorununu tam olarak bertaraf edebilmiş değildir. Buna karşın, bir sözleşmenin idari sözleşme veya özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmesi önemli sonuçlar doğurmaktadır. Dolayısıyla, daha belirgin ölçüt veya kavrayışlara erişme yolunda daha fazla çaba harcanması gereği açıktır. Kamu hizmeti, üstün yetkiler ve buna dayalı olarak kamu gücü kullanımı, bununla beraber gelen özel hukuku aşan şartlar ve giderek özel hukuku aşan hukuksal rejim ölçütleri, aslında neden idari sözleşmeler üzerinden kamusal alana çekilme zorunluluğuna gelindiği üzerinde sorgulamalari gerektirmektedir. Bu bağlamda, kamu hizmeti kavramının açıklanmasında olduğu gibi, burada da faaliyet alanlarındaki tekelci yapıya ve dolayısıyla rekabete dayalı bir çözümlemenin –yeni bir ölçüte ulaşmayı başaramasa dahi- mevcut ölçütlerin daha etkin uygulanabilmesine yardımcı bir perspektif getirebileceği düşünülmektedir

In both the doctrine and the judiciary it is still diffi cult to fi nd a clear path towards differentiating between administrative contracts and private law contracts of the administration. The criteria that were developed over time have so far been not successful to alleviate the ongoing ambiguity. Yet, labelling a contract as of private law or administrative nature have very important bearings. It therefore invites for putting more efforts on searching for less obscure criteria or approaches. All such criteria as public service, imbalanced power in contracts and use of public power thereby, terms exceeding beyond private law as well as creating a special legal regime (i.e., “régime exorbitant”) indeed require revisiting the need for bringing certain activities under the public law domain through the concept of administrative contracts. Thus, likewise the public service concept, the following argument is made that, analysing the problem at stake by using the monopoly and competition concepts might shed further light towards a more effective use of the existing criteria, if not able to put forward an alternative/new criteria.