İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu ve Farklı Bir Yaklaşım Önerisi

Yıl 2010, Cilt: 14 Sayı: 2, 223 - 274, 01.12.2010

Sedat Çal

Öz

İdarenin sözleşmeleri arasında idari ve özel hukuk sözleşmesi ayrımına gidilebilmesi gerek uygulamada ve gerek öğretide güçlük içermeye devam etmektedir. Bu yönde zaman içerisinde geliştirilen ölçütler belirsizlik sorununu tam olarak bertaraf edebilmiş değildir. Buna karşın, bir sözleşmenin idari sözleşme veya özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmesi önemli sonuçlar doğurmaktadır. Dolayısıyla, daha belirgin ölçüt veya kavrayışlara erişme yolunda daha fazla çaba harcanması gereği açıktır. Kamu hizmeti, üstün yetkiler ve buna dayalı olarak kamu gücü kullanımı, bununla beraber gelen özel hukuku aşan şartlar ve giderek özel hukuku aşan hukuksal rejim ölçütleri, aslında neden idari sözleşmeler üzerinden kamusal alana çekilme zorunluluğuna gelindiği üzerinde sorgulamalari gerektirmektedir. Bu bağlamda, kamu hizmeti kavramının açıklanmasında olduğu gibi, burada da faaliyet alanlarındaki tekelci yapıya ve dolayısıyla rekabete dayalı bir çözümlemenin –yeni bir ölçüte ulaşmayı başaramasa dahi- mevcut ölçütlerin daha etkin uygulanabilmesine yardımcı bir perspektif getirebileceği düşünülmektedir

Anahtar Kelimeler

İdari Sözleşme Ölçütleri, Kamu Hizmeti, Rekabet, Doğal ve Hukuksal Tekeller, İmtiyaz

THE CRITERIA PROBLEM IN ADMINISTRATIVE CONTRACTS AND PROPOSAL FOR A DIFFERENT APPROACH

Öz

In both the doctrine and the judiciary it is still diffi cult to fi nd a clear path towards differentiating between administrative contracts and private law contracts of the administration. The criteria that were developed over time have so far been not successful to alleviate the ongoing ambiguity. Yet, labelling a contract as of private law or administrative nature have very important bearings. It therefore invites for putting more efforts on searching for less obscure criteria or approaches. All such criteria as public service, imbalanced power in contracts and use of public power thereby, terms exceeding beyond private law as well as creating a special legal regime (i.e., “régime exorbitant”) indeed require revisiting the need for bringing certain activities under the public law domain through the concept of administrative contracts. Thus, likewise the public service concept, the following argument is made that, analysing the problem at stake by using the monopoly and competition concepts might shed further light towards a more effective use of the existing criteria, if not able to put forward an alternative/new criteria.

Anahtar Kelimeler

Criteria of Administrative Contracts, Public Service, Competition, Natural and Legal Monopolies, Concession.

Kaynakça

• Akyılmaz, Bahtiyar / Sezginer, Murat / Kaya, Cemil; Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009.
• Altaş, Hüseyin; Kira Parası Artışlarının Sınırlandırılması, AÜHFD, C. 49, Sy. 1-4, 2000.
• Ardıyok, Şahin; Altyapı Hizmetlerinde Devletin Düzenleyici Rolü (http:// www.actecon.com/Ardiyok_Sahin_Altyapi%20hizmetlerinde%20 devletin%20duzenleyici%20rolu.pdf).
• Ardıyok, Şahin; Doğal Tekeller ve Düzenleyici Kurumlar, Türkiye İçin Düzenleyici Kurum Modeli, Lisansütü Tez Serisi, RK Yayını, Ankara, 2002.
• Atay, Ender Ethem; İdare Hukuku, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009.
• Ayaydın, Cem; 82 Anayasası’na Göre Devletin Faaliyet Alanı, Doktora Tezi, MÜSBE, İstanbul, 1998 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008).
• Ayaydın, Cem; İdare Hukuku’na Giriş, C. II, Yenilik Basımevi, İstanbul, 2008.
• Ayrancı, Hasan; Sözleşme Kurma Zorunluluğu, AÜHFD, C. 52, Sy. 3, 2003.
• Azrak, A. Ülkü; İdari Yargıda Anayasaya Uygunluk Sorunu, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 9, 1992.
• Azrak, A. Ülkü; Kuşaklararası Adalet, içinde Mümtaz Soysal’a Armağan, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayını, Ankara, 2009.
• Azrak, Ülkü; İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim Paneli, 16 Temmuz, 1999, TBB Yayını.
• Balta, Tahsin Bekir; İdare Hukuku – I, Genel Konular, Ankara, 1970.
• Bilgen, Pertev; Kamu Hizmeti Hakkında, İHİD, Y. 1-5, Sy. 1-3, Mart 1980-84.
• Bilgen, Pertev; Prof. Dr. Pertev Bilgen’in Hayat Hikayesi, İHİD (Prof. Dr. Pertev Bilgen’e Armağan), Y. 13, Sy. 1-3, 2003.
• Bilgen, Pertev; Sosyal Haklar, Sosyal Kamu Hizmetleri, Özelleştirme, SBF İnsan Hakları Merkezi Dergisi, C. 3, Sy. 5, 1995.
• Bilgen, Pertev; Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdarî Sözleşmelerin Kriterleri, İÜHF Yayını, İstanbul, 1970.
• Çal, Sedat; Araç Muayene Hizmetinin “Özelleştirilmesi”, AÜHFD, C. 58, Sy. 2, 2008.
• Çal, Sedat; Bakü-Tifl is-Ceyhan Petrol Boru Hattı Projesi Kapsamındaki Anlaşmaların Hukuki Yönden Değerlendirilmesi, AÜSBFD, C. 63, Sy. 4, 2008.
• Çal, Sedat; Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Sy. 63-64, Kasım-Aralık 2009.
• Çal, Sedat; Kamu Hizmeti Kavramı Üzerine Kimi Düşünceler, içinde Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C. II, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009.
• Çal, Sedat; Kamu Hizmeti: Bir Tanım Denemesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (GÜHFD), Sy. 11(1-2), 2009.
• Çal, Sedat; Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, TOBB Yayını, Ankara, 2008.
• Çimen, Yılmaz; Danıştay’ın Danışma İşlevi, Danıştay 2004 Yılı İdari Yargı Sempozyumu (www.danistay.gov.tr).
• Derbil, Süheyp; İdare Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Düzeltilmiş Beşinci Bası, AÜHF Yayını, Ankara, 1959.
• Duguit, Leon; Kamu Hukuku Dersleri, (Çev. Süheyp Derbil), AÜHF Yayını, Ankara, 1954.
• Duran, Lûtfi ; İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982.
• Emek, Uğur, Devletin Kapasitesi ve İktisadi Kalkınma Sürecindeki İşlevi, içinde Bağımsız Düzenleyici Kurumlar ve Türkiye Uygulaması, TÜSİAD Yayını, İstanbul, 2002.
• Giritli, İsmet / Bilgen, Pertev / Akgüner, Tayfun; İdare Hukuku, 2. Basım, Der Yayınları, İstanbul, 2006.
• Gökdemir, Bülent; Şebeke Suyu Sektöründe Serbestleştirme ve Rekabet, Lisanüstü Tez Serisi, RK Yayını, Ankara, 2008.
• Gözler, Kemal; İdare Hukuku Dersleri, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2007.
• Gözler, Kemal; İdare Hukuku, C. II, Ekin Kitaebevi, Bursa, 2003.
• Gözübüyük, A. Şeref / Tan, Turgut; İdare Hukuku, C. 1, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006.
• Gülan, Aydın; Kamu Hizmeti Kavramı, İHİD (Prof. Dr. Lütfî Duran’a Armağan Özel Sayısı), Y. 9, Sy. 1-3, 1988.
• Gülan, Aydın; Maden İdare Hukukumuzun Ana İlkeleri ve Temel Müesseseleri – Mevzuat ve Yargı Kararları Işığında Eleştirel Bir Yaklaşım Denemesi, Lamure Yayınları, İstanbul, 2008.
• Günday, Metin; İdare Hukuku, Güncelleştirilmiş 8. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003.
• Günday, Metin; İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları, AYD, C. 14, 1997.
• Günday, Metin; Uluslararası Tahkim Alanında Türkiye’de Gerçekleştirilen Yasal Düzenlemeler, içinde Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, TCMB Yayını, Ankara, 2001.
• İnan, Nurkut / Piker, Mehmet B.; Rekabet Hukuku El Kitabı, BTHAE Yayını, Ankara, 2007.
• Kalabalık, Halil; İdare Hukuku Dersleri, Değişim Yayınları, İstanbul, 2004.
• Kanlıgöz, Cihan; Kamu Borçlanma (İstikraz) Sözleşmeleri, AÜSBFD (Prof. Dr. Cemal Mıhçıoğlu’na Armağan), C. 52, Sy. 1-4, 1997.
• Karahanoğulları, Onur; Kamu Hizmeti (Kavramsal ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, Ankara, 2002.
• Karakelle, İsmail Hakkı; Elektrik ve Telekomünikasyon Sektörleri Bağlamında Özelleştirme ve Rekabet, içinde Devlet Reformu - Devletin Düzenleyici Rolü, (Koordinatör: İzak Atiyas), TESEV Yayını, İstanbul, 2000.
• Kızıl (Erkelli), Neşe; Kamulaştırma Fenomeni, İHİD, Y. 9, Sy. 1-3, 1998.
• Kutlu, Meltem; İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci, DEÜHF Yayını, İzmir, 1997.
• Onar, Sıddık Sami; İdare Hukukunun Umumî Esasları, (3 cilt), 3. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966.
• Özay, İl Han; Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004.
• Özay, İl Han; Türkiye’deki Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yaşa” ya da “A Tes Amour”, İÜHFM, C. 56, Sy. 1-4, 1998.
• Sanlı, Kerem Cem; Rekabet Hukukunda Tekelci Fiyatlandırma, içinde Perşembe Konferansları No. 10, RK Yayını, Ankara, Ekim 2000.
• Sezer, Yasin, İdarenin Sözleşmelerde Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi, AÜEHFD, C. VIII, Sy. 1-2, 2004.
• Şimşek, Bedia Sanem; Su Sektöründe Reform Hareketleri-Yeni Politika Arayışları ve Rekabet Olanakları, Uzmanlık Tezleri Serisi, RK Yayını, Ankara, 2007.
• Tekinsoy, Ayhan; İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu, AÜHFD, C. 55, Sy. 2, 2006.
• Tiryaki, Refi k; Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008.
• TMMOB Özelleşirme ve Sonuçlarını Takip Çalışma Grubu, 20. Yılında Türkiye’de Özelleştirme Gerçeği, TMMOB Yayını, Ankara, 2005.
• Türkkan, Erdal; Zararlı ve Yararlı Tekeller, 12 Nisan, 2010 (www.rekabet.org. tr).
• Ulusoy, Ali; Elektrik Dağıtım Özelleştirmelerine Hukuki Bakış, Elektrik Dağıtım Hizmetleri Derneği (ELDER) Yayını, Ankara, 2005.
• Ulusoy, Ali; Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, Ankara, 2004.
• Waline, Marcel; İdari Mukaveleler, (Çev. Hâmide Uzbark), AÜHFM, C. 1, Sy. 4, 1944.
• Yaşar, Nuri; Kamu Hizmeti, Virtüel Kamu Hizmeti ve 1999 Anayasa Değişikliği, İHİD, Y. 13, Sy. 1-3, 2003.
• Yayla, Yıldızhan; İdare Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2009.
• Yeldan, Erinç; Özelleştirme Denilen Soygun, 8 Haziran 2005 (http://www. bilkent.edu.tr/~yeldane/Yeldan27_08Haz05.pdf).
• Yılmaz, Dilşat; Türk Hukukunda Kamu Hizmeti Kavramı ve Kriterleri, GÜHFD, C. XII, Sy. 1-2, 2008.
• Zenginobuz, Ünal / Oğur, Serhan; Türkiye Elektrik Sektöründe Yeniden Yapılanma, Özelleştirme ve Regülasyon, içinde Devlet Reformu - Devletin Düzenleyici Rolü, (Koordinatör: İzak Atiyas), TESEV Yayını, İstanbul, 2000.