ASİMETRİK TAHKİM SÖZLEŞMELERİNİN GEÇERLİLİĞİ

Öz

Hukukumuzda tahkim uygulaması özellikle son yıllarda dikkat çekici şekilde artış göstermiştir. Bu durum pek çok açıdan yeni tartışmaları gündeme getirmiştir. Asimetrik tahkim sözleşmelerinin geçerliliği meselesi de işte bu tartışma konularından birisidir. Türk Hukukunda asimetrik tahkim sözleşmelerini doğrudan yasaklayan bir hüküm mevcut değildir; fakat bu durum, bu kayıtların her zaman geçerli kabul edileceği sonucunu doğurmaz.

Bu çalışmanın ilk kısmında genel hatlarıyla asimetrik tahkim  sözleşmesi ve farklı hukuk sistemlerinin bu sözleşmelere yaklaşımı üzerinde durulacaktır. İkinci bölümde ise, asimetrik tahkim sözleşmelerinin geçerli olup olmadığı yönünde temel tartışmaların ortaya çıktığı eşitlik ilkesi ve hak arama hürriyeti bakımında bir inceleme yapılmaya çalışılacaktır. Daha sonra bugün için Türk hukuku bakımından asimetrik tahkimin tek kanuni örneği olduğunu tespit ettiğimiz sigorta tahkimindeki asimetrik tahkim şartının geçerliliği değerlendirilecektir. 

Anahtar Kelimeler

• Asimetrik Tahkim,Sigorta Tahkim,Eşitlik İlkesi,Hak Arama Hürriyeti,Sözleşme Serbestisi,Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması,Yatay Uygulanabilirlik

Validity of Asymmetric Arbitration Agreements

Öz

In Turkish law, practice of arbitration has remarkably increased, especially in recent years. This progress of arbitration under Turkish law has inevitably led to new debates. The issue of validity of asymmetric arbitration agreements is one topic of these debates. Currently, there is no rule under Turkish law directly prohibiting asymmetric arbitration agreements. However, this does not necessarily mean that these clauses will always be considered valid.

In the first part of this study, asymmetric arbitration agreement and the approach of different legal systems to these agreements are discussed. In the second part, the validity of asymmetric arbitration agreements is examined within the context of the principles of equality and freedom to claim rights. Finally, the validity of the asymmetric arbitration clause in insurance arbitration, which is determined to be the only example of asymmetric arbitration in terms of Turkish legal regulations, is evaluated.

Anahtar Kelimeler

• Arbitration,Insurance Arbitration,Asymmetric Arbitration,Freedom to Claim Rights,Principle of Equality,Restriction of Fundamental Rights and Liberties,Horizontal Applicability

Kaynakça

1. Akıncı, Ziya. Milletlerarası Tahkim. 4. Baskı. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2016.
2. Aktepe Artık, Sezin. Medeni Usul Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2014.
3. Akyol, Şener. Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı. 2. Bası. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2006. (Dürüstlük Kuralı).
4. Akyol, Şener. Medeni Hukukta Çelişki Yasağı. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2007. (Çelişki Yasağı).
5. Alangoya, Yavuz. Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi. İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1973.
6. Alaslan, Fatma. “Medeni Hukuk’da Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı.” Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı 2 (Ekim 2016): 413- 434.
7. Alkema, Evert Albert. “The Third-Party Applicability or “Drittwirkung” of the European Convention on Human Rights.” Protecting Human Rights: The European Dimension, Studies in Honour of Gérard J. Wiarda, Franz Matscher/ Herbert Petzold (ed.). Köln: Heymanns, 1988: 33- 45.
8. Ansari, Jamshed. “Party Autonomy in Arbitration: A Critical Analysis.” Researcher, Vol. 6:6 (2014), 47- 53. http://www.sciencepub.net/researcher/research0606/010_25323research060614_47_53.pdf (Erişim 26.06.2019)

9. Arslan, Ramazan. Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı. Ankara: S Yayınları, 1989.
10. Arslan, Ramazan, Ejder Yılmaz, Sema Taşpınar Ayvaz ve Emel Hanağası. Medeni Usul Hukuku. 4. Baskı. Ankara: Yetkin Yayınları, 2018.
11. Atamer, Yeşim. “Geliri ve Malvarlığı Olmayan Aile Bireylerinin Kefaleti- Sözleşme İçeriğinin Denetlenmesi.” İÜHFM, Cilt 55, Sayı 3 (1997): 419- 428.
12. Aydemir, Fatih. Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017.
13. Başlar, Kemal. Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı. Ankara: Roma, 2005.
14. Bevan, Alex. “Optional Arbitration Agreements: The English Position.” (30.11.2011). https://www.cdr-news.com/categories/arbitration-and-adr/optional-arbitration-agreements-the-english-position (Erişim 26.06.2019)
15. Born, Gary B.. International Commercial Arbitration. Vol. I. Alphen ann den Rijn: Wolters Kluwer, 2014.
16. Budak, Ali Cem. “Sigortacılık Kanununda Tahkim: Sigortacılık Kanunu’nun 30. Maddesi, HMK’nun Yürürlüğe Girmesi ve 6327 Sayılı Kanun Değişikliğinden Sonra Nasıl Yorumlanmalıdır?” UTTDER, Cilt 2, Sayı 2 (2013): 53- 69.
17. Cuniberti, Gilles. “Parallel Litigation and Foreign Investment Dispute Settlement.” ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, Vol. 21 (2006): 1- 48.
18. Çiftcioğlu, Cengiz Topel. “Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması Yasağı.” İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 2 (Temmuz 2012): 177- 205.
19. Dayınlarlı, Kemal. Milli- Milletlerarası Kamu Düzeni Tahkime Etkileri ve Sonuçları. 2. Baskı. Ankara: Dayınlarlı Yayıncılık, 2011.
20. Doğan Yenisey, Kübra. İş Hukukunun Emredici Yapısı. İstanbul: Beta, 2014.
21. Draguiev, Deyan. “Unilateral Jurisdiction Clauses: The Case for Invalidity, Severability or Enforceability.” Journal of International Arbitration, Vol. 31:1 (2014):19- 45.
22. Draguiev, Deyan. “French Court of Cassation Confirms Invalidity of Unilateral (Asymmetrical) Jurisdiction Clauses.” Kluwer Arbitration Blog, (21.05.2015). http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/05/21/french-court-of-cassation-confirms-invalidity-of-unilateral-asymmetrical-jurisdiction-clauses/ (Erişim 26.06.2019). (Blog)
23. Drahozal, Christopher R.. “Nonmutual Agreements To Arbitrate.” The Journal of Corporation Law, (Summer 2002): 537- 565.
24. Dursun, Şeyda. “A Critical Examination of the Role of Party Autonomy in International Commercial Arbitration and an Assessment of Its Role and Extent.” Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 1 (2012): 161- 188.
25. Edis, Seyfullah. Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri. 4. Bası. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1989.
26. Ekşi, Nuray. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim. İstanbul: Beta, 2013.
27. Ekşi Nuray. “Milletlerarası Tahkimde Paralel Davalar.” UTTDER, Cilt 2, Sayı 2 (2013): 15- 51. (Paralel Davalar)
28. Ercoşkun Şenol, H. Kübra. “Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü ve Bunun Genel Sınırı: TBK m. 27.” İÜHFM, Cilt LXXIV, Sayı 2 (2016): 709- 737.
29. Erdemir, M. Aymelek. Sigorta Hukuku Uyuşmazlıklarında Tahkim. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017.
30. Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 18. Baskı. Ankara: Yetkin Yayınları, 2015.
31. Erkan, Mustafa. Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları. Ankara: Yetkin Yayınları, 2013.
32. Esen, Emre. “Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği.” İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 9, Cilt 9, Sayı 2 (Temmuz 2010): 145- 155.
33. Friedman, Stephen. “Arbitration Provisions: Little Darlings and Little Monsters.” Fordham Law Review, Vol. 79:5 (2011): 2035- 2067.
34. Gören, Zafer. Temel Hak Genel Teorisi. 4. Bası. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2000.
35. Gözler, Kemal. “Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri.” Ankara Barosu Dergisi, Sayı 4 (2001): 53- 67.
36. Gözler, Kemal. “3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Değişikliği: Bir Abesle İştigal Örneği.” http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg19/gozler.pdf (Erişim 26.06.2019).
37. Hakyemez, Yusuf Şevki. “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları.” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 57, Sayı 2 (2002): 17- 40.
38. Hanağası, Emel. Medeni Yargılama Hukukunda Silahların Eşitliği. Ankara: Yetkin Yayınları, 2016.
39. Henriques, Duarte Gorjão. “Asymmetrical Arbitration Clauses under the Portuguese Law.” Young Arbitration Reviee, Year 3 (October 2013): 44- 61.
40. Horton, David. “Unconscionability in the Law of Trusts.” Notre Dame Law Review, Vol. 84:4 (2009): 1675- 1738. (Law of Trusts)
41. Horton, David. “Unconscionability Wars.” Northwestern University Law Review, Vol. 105:1 (2012): 387- 408. (Wars)
42. İlhan, Hüseyin Afşın. Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliği. Ankara: Adalet Yayınevi, 2016.
43. Jaksic, Aleksandar. “Procedural Guarantees of Human Rights in Arbitration Proceedings A Still Unsettled Problem?” Journal of International Arbitration, Vol. 24:2 (2007): 159- 171.
44. James, Simon, Kate Gibbons and Habib Motani. “Another knock for unilateral jurisdiction clauses in Europe, Clifford Chance.” (May 2015) https://www.cliffordchance.com/briefings/2015/05/another_knock_forunilateraljurisdictionclause.html (Erişim 26.06.2018).
45. Kabukçuoğlu Özer, F. Dilek. Sigortacılık Kanunu Şerhi. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2012.
46. Kaneti, Selim. “Anayasa Mahkemesi Kararlarına Göre Anayasa’nın Özel Hukuk Alanındaki Etkileri.” İÜHFM, Cilt 53, Sayı 1-4 (1988- 1990): 199- 211.
47. Kapani, Münci. Kamu Hürriyetleri. 6. Baskı. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1981.
48. Karadaş, İzzet. Ulusal (İç) Tahkim. Ankara: Adalet Yayınevi, 2013.
49. Karasu, Rauf. “Sigorta Tahkimi ile İlgili Güncel Sorunlar ve Çözüm Önerileri.” TAAD, Yıl 7, Sayı 26 (Nisan 2016): 49- 69.
50. Kaufman, Arthur M. and Ross M. Babbitt. “The Mutuality Doctrine in the Arbitration Agreements: The Elephant in the Road.” Franchise Law Journal, (Fall 2002): 101- 111.
51. Kılıçoğlu, Ahmet M.. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 18. Bası. Ankara: Turhan Kitabevi, 2014.
52. Kılıçoğlu, Ahmet M.. “Fiili Sözleşme İlişkileri.” Ankara Barosu Dergisi, Sayı 5-6 (1985): 738- 752. (Fiili Sözleşme)
53. Kocayusufpaşaoğlu, Necip. Borçlar Hukuku Genel Bölüm Borçlar Hukukuna Giriş- Hukuki İşlem- Sözleşme. Birinci Cilt. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2014.
54. Köküsarı, İsmail. “Hak Arama Özgürlüğü ve 2010 Anayasa Değişiklikleri.” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XV, Sayı 1 (2011): 163- 208.
55. Kuru, Baki. Hukuk Muhakemeleri Usulü. Cilt VI. İstanbul: Demir Yayıncılık, 2001.
56. Küçükyalçın, Arzu. “Karşılaştırmalı Hukukta Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması.” AÜHFD, Cilt 53, Sayı 4 (2004): 101- 124.
57. Miller, Lauren D.. “Is the Unilateral Jurisdiction Clause No Longer an Option? Examining Courts’ Justifications for Upholding of Invalidating Asymmetrical or Unilateral Jurisdiction Clauses.” Texas International Law Journal, Vol. 51:3 (2016): 321- 336.
58. Nomer, Ergin. “Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Kamu Müdahalesi.” MHB, Yıl 19-20 (1999- 2000): 565- 577.
59. Oğuzman, Kemal ve Turgut Öz. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Cilt I. 13. Bası. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2015.
60. Okay Tekinsoy, Özge. İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2011.
61. Öden, Merih. Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi. Ankara: Yetkin Yayınları, 2003.
62. Öz, Turgut. Yeni Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2012.
63. Özbay, İbrahim ve Yavuz Korucu. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Tahkim. Ankara: Adalet Yayınevi, 2016.
64. Özbudun, Ergun. Türk Anayasa Hukuku. 15. Baskı. Ankara: Yetkin Yayınları, 2014.
65. Özdamar, Mehmet. “Sigorta Hukukunda Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim Sistemi.” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XVII, Sayı 1-2 (2013): 831- 855.
66. Özekes, Muhammet. Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı. Ankara: Yetkin Yayınları, 2003.
67. Öztek, Selçuk. “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Yönünden Sigortacılıkta Tahkime Bakış.” MİHDER, Cilt 5, Sayı 13 (2009): 221- 249.
68. Pekcanıtez, Hakan ve Ali Yeşilırmak. Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017.
69. Perényiová, Judita. “Unilateral Option Clauses in Commercial Arbitration.” LL.M. Short Thesis, Central European University, 2014.
70. Petrochilos, Georgios. Procedural Law in International Arbitration. New York: Oxford, 2004.
71. Reisoğlu, Safa. Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 25. Bası. İstanbul: Beta, 2014.
72. Sağlam, Fazıl. Temel Hakların Sınırlanması ve Özü. Ankara: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982.
73. Sarısözen, Serhat. Medeni Usul Hukukunda Hakem Yargılaması. İstanbul: Kazancı, 2005.
74. Şanlı, Cemal, Emre Esen ve İnci Ataman-Figanmeşe. Milletlerarası Özel Hukuk. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2016.
75. Tanör, Bülent ve Necmi Yüzbaşıoğlu. 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku. 15. Bası. İstanbul: Beta, 2015.
76. Tanrıver, Süha. Medeni Usul Hukuku. Cilt I. 2. Bası. Ankara: Yetkin Yayınları, 2018.
77. Taşkın, Âlim. Hakem Sözleşmesi. Ankara: Turhan Kitabevi, 2000.
78. Tosun, Özge. “Sigortacılıkta Tahkime Eleştirisel Bir Bakış.” UTTDER, Cilt 5, Sayı 2 (2016): 561- 597.
79. Ulaş, Işıl. “Sigortacılıkta Tahkim.” BATİDER, Cilt XXIV, Sayı 2 (2007): 239- 266.
80. Ulusoy, Erol. “Finans Hukukunda Tahkim.” II. Uluslararası Özel Hukuk Tahkim Sempozyumu. (14.02.2009): 203- 251. http://dosya.marmara.edu.tr/huk/Sempozyumyayınları/ll.%20Uluslararası%20Özel%20Hukuk%20Sempozyumu/5do_.dr.erol_ulusoy.pdf (Erişim 27.06.2019).
81. Umar, Bilge. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi. Ankara: Yetkin Yayınları, 2014.
82. Ustinov, Iurii. “Unilateral Arbitration Clauses: Legal Validity.” Master’s Thesis, Tilburg University.
83. Walter, Gerhard. “Zur Sittenwidrigkeit eines Schiedsvertrages.” Juristen Zeitung, 44. Jahrg., Nr. 12 (16.06.1989): 588- 592.
84. Van Zelst, Bas. “Unilateral Option Arbitration Clauses in the EU: A Comparative Assessment of the Operation of Unilateral Option Arbitration Clauses in the European Context.” Journal of International Arbitration, Vol. 33:4 (2016): 365- 378.
85. Yeğengil, Rasih. Tahkim (L’arbitrage). İstanbul: Cezaevi Matbaası, 1974.
86. Yeşilova, Bilgehan. Milletlerarası Ticari Tahkimde Nihai Karardan Önce Mahkemelerin Yardımı ve Denetimi. İzmir: Güncel Hukuk Yayınları, 2008.
87. Yeşilova, Bilgehan. “Yargılama Diyalektiği ve Silahların Eşitliği.” TBB Dergisi, Sayı 86 (2009): 47- 101. (Yargılama Diyalektiği)
88. Yeşilova Aras, Ecehan ve Bilgehan Yeşilova. “Sigortacılık Tahkimi- Sigorta Tahkim Usulü ve Ayırdedici Özellikleri.” Yaşar Üniversitesi E-Dergisi, Vol. 8, Özel Sayı Armağan (2013): 245- 379.
89. Yıldırım, Mustafa. İslam ve Medeni Yargılama Hukukunda Tahkim. İzmir: İzmir İlahiyat Vakfı Yayınları, 2002.