The Place of the Principle of Willingness in Joint Custody and Evaluation of the Constitutional Court Decision

Öz

The application of joint custody has gradually increased after the
accepted of Additional Protocol No. 7 to the ECHR and the enforcement
decision of the 2nd Civil Chamber of the Court of Cassation.
With joint custody becoming applicable in our law, disagreement have
arisen in practice within the scope of the principle of willingness of the
parties. The Constitutional Court, in its Joint Custody Decision (Hilal Erdaş
Application/Application No: 2018/27658), decided that joint custody
violated the right to respect for family life. In its decision, the court cited the
fact that the opinion of the parties were not taken, that the parties did not
request and that there was a conflict between the parties regarding custody.
The purpose of this study is to explain the place of the principle of
willingness the joint custody within the framework of Swiss law,
international documents and Protocol No. 7 to the ECHR and to evalaute
The decision of the Court of Cassation and the Constitutional Court, within
the scope of the principle of willingness. Finally, it is to present opinions on
the decision of the Constitutional Court and joint custody arrangement that
should be made.

Anahtar Kelimeler

• Joint Custody
• Principle of Willingness
• The Best Interests of the Child
• Protocol No. 7 to the European Convention on Human Rights.

Birlikte Velayette Gönüllülük Prensibinin Yeri ve Anayasa Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi

Öz

Ülkemizde uzun süre kabul görmeyen birlikte velayet, 1.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 No.lu Protokol ile kabul edilmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 20.02.2017 tarihli 2016/15777 E., 2017/1737 K. sayılı emsal kararıyla, birlikte velayetin uygulanabilirliğine hükmetmiştir. Birlikte velayetin hukukumuzda uygulanabilir hale gelmesiyle beraber uygulamada tarafların gönüllülük prensibi kapsamında bir diğer tabirle tarafların rızasının veya talebinin gerekip gerekmediği konusunda uyuşmazlıklar ortaya çıkmıştır. Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) kararlarında birlikte velayet için tarafların gönüllülüğünün şart olup olmadığına ilişkin yeknesaklık bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi Birlikte Velayet Kararında (Hilal Erdaş Başvurusu / Başvuru No: 2018/27658, 6.10.2021 Tarih) ise aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme kararında tarafların görüşünün alınmaması, tarafların birlikte velayet taleplerinin olmaması, velayet konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmasını gerekçe göstermiştir. Bu kapsamda çalışmada birlikte velayetin amacı ve birlikte velayette gönüllülük prensibi; karşılaştırmalı hukuk, uluslararası belgeler ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 No.lu Protokol çerçevesinde değerlendirilmiştir. Yargıtay emsal kararının ve birlikte velayete ilişkin ilk olma özelliği taşıyan Anayasa Mahkemesi Hilal Erdaş Kararının gönüllülük prensibi kapsamında değerlendirilmesi yapılmıştır. Son olarak ise Anayasa Mahkemesi kararına ve olması gereken birlikte velayet düzenlemesine ilişkin görüşler sunulmuştur.

Anahtar Kelimeler

• Birlikte Velayet
• Gönüllülük Prensibi
• Çocuğun Üstün Yararı
• AİHS Ek 7 No.lu Protokol

Kaynakça

1. Abik, Yıldız: “Türk Medeni Kanunundaki Hükümler ve Çocuk Hukukundaki Temel İlkeler Çerçevesinde Velayette Çocuğun Yararı”, Prof. Dr. Şener Akyol’a Armağan, İstanbul, 2011, s.1-75.
2. Akkurt, Sinan Sami: “Boşanma Sonrası “Ortak velayet” Kavramının, Özellikle Türk Hukuk Uygulaması Bakımından Genel Olarak Değerlendirilmesi”, Legal Hukuk Dergisi, C.17, S.202, 2019, s.4185-4202.
3. Akıntürk, Turgut/Ateş, Derya: Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, C.2, B.23, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2021.
4. Akyüz, Emine: “Boşanmanın Çocuk Üzerinde Etkileri”, Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Dergisi, C.11, S.1, 1978, s.1-6.
5. Akyüz, Emine: Çocuk Hukuku Çocukların Hakları ve Korunması, B.6, Ankara, Pegem Akademi, 2018.
6. Altaş, Hüseyin/Döngül, İrem Tuğçe: Medeni Hukuk Başlangıç Hükümleri (TMK. MAD. 1-7), B.2, Ankara, Yetkin Yayınları, 2020.
7. Antalya, Gökhan/Topuz, Murat: Medeni Hukuk, Giriş, Temel Kavramlar, Başlangıç Hükümleri, C.1, B.4, Seçkin Yayıncılık, 2021.
8. Apaydın, Eylem: “Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velayet Hususunda Yasal Düzenleme Gereği”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.9, S.1, 2018, s.445-476.

9. Arkan Serim, Azra: “Boşanma Halinde Ortak Velayet”, Legal Hukuk Dergisi, C.14, S.167, 2016 s.445-476.
10. Ayar, Ahmet: “Velayet Hakkının Boşanma Sonrası Verilmesi, Kaldırılması ve Ortak Velayet”, Türk Hukukçu Kadınlar Derneğinin 50. Kuruluş Yıldönümü Sempozyum Kitabı Aile Hukuku Güncel Sorunlar, İstanbul, Filiz Yayınevi 2019.
11. Aybay, M. Erdem/Şen, Bülent: “Medeni Hukuk ve Sosyal Hizmet Bakış Açısıyla Birlikte Velayet Sorunu”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.15, S.1, 2016, s.589-615.
12. Baygın, Cem: Soybağı Hukuku, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2010.
13. Benedek, Elissa P./Brown, Catherine: Boşanma Ve Çocuğunuz: Çocuğunuzun Boşanmanızla Başetmesine Nasıl Yardımcı Olursunuz, (Çev. Serap Katlan), Ankara, HYB Yayınları, 1997.
14. Berki, Şakir: Türk Medeni Kanununda Velayetin Küçüğün Şahıs ve Malları Bakımından Şumulü, Ankara, 1970.
15. Bingöl, Ediz: “Boşanmış Çiftlerin Ortak Velayet Hakkının Türk ve İsviçre Hukukları Bakımından Karşılaştırılması” İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.2, 2014, s.276-308.
16. Birinci Uzun, Tuba: “Türk Medenî Kanunu’na Göre Velâyetin Kullanılması ve Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanmada ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velâyet Modeli”, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.6, 2019, s.135-166.
17. Bölükbaşı, Özge: “Birlikte Velayet ve Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi”, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Erzincan, 2020.
18. Çelik, Cemil: “Velayetin Kaldırılması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.54, S.1, Ankara, 2005, s.255-309.
19. Dural Mustafa/Öğüz Tufan/Gümüş Mustafa Alper: Türk Özel Hukuku: Cilt III Aile Hukuku, B.16, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2021.
20. Erbay, İsmail: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Türk Medenî Hukukundaki Velâyet Hakkının Kaldırılması (TMK m. 348) Hükümlerinin Değerlendirilmesi” İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.2, 2012, s.11-61.
21. Erdem, Mehmet: Aile Hukuku, B.2, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019.
22. Erlüle Fulya: İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019.
23. Gençcan, Ömer Uğur: Velayet Hukuku, Genişletilmiş 2.Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2020.
24. Gökcan, Hasan Tahsin: “Bireysel Başvuruda İkincil İlkesi ve Denetim Yetkisinin Sınırları Sorunu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.135, 2018, s.9-76.
25. Gülgösteren, Zeynep Ayza: “Boşanma Sonucunda Ortak (Birlikte) Velayet”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S.2, 2017, s.157-180.
26. Güven, Aydın: “Türk Hukukunda Ortak (Birlikte) Velayet”, İstanbul Barosu Dergisi, C.91, S.3, 2017, s.119-130.
27. Güven, Kudret: “Türk Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi Halinde ve Evlilik Dışı İlişkide Velayet Hakkının Geldiği Son Nokta: Ortak Velayet”, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.4, S.1, 2018, s.11-64.
28. İmamoğlu, S. Hülya: “Yeni Medeni Kanun’daki Düzenleme ve Velayete Hakim İlkeler Çerçevesinde Tedip Hakkının Değerlendirilmesi”, AÜHFD, C.54, S.1, 2005, s.165-190.
29. Karaaslan, Erol: “Çocuk İçin Bir Bakış: “Çocuğun Üstün Yararı” İle “Dinlenilme Hakkı” Kavramlarının Aihm ve İç Hukukumuzda Görünümü”, İstanbul Barosu Dergisi, C.94, S.4, 2020, s.79-112.
30. Kiremitçi, Müge: “Boşanma Sürecinde Müşterek (Ortak) Velayet ve Toplumsal Bakış Açısı”, Marmara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tez, İstanbul, 2015.
31. Köprülü, Bülent/ Kaneti, Selim: Aile Hukuku, B.2, İstanbul, Filiz Kitabevi,1989.
32. Koçhisarlıoğlu, Cengiz: Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Ankara, Turhan Kitabevi, 2004.
33. Koçoğlu, Safa: Boşanmanın Çocuk Açısından Sonuçları, İstanbul, Beta Yayınları, 2018.
34. Kurt, Leyla Müjde: “Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.9, S.2, 2018, s.157-186.
35. Özdemir, Hayrunnisa/Ruhi, Ahmet Cemal: Çocuk Hukuku, Ankara, On İki Levha Yayıncılık, 2021.
36. Öztan, Bilge: Aile Hukuku, B.6, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015.
37. Öztan, Bilge: “Türk Hukukunda Boşanmada Birlikte Velayet Sorunu”, Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara, 2006, s.251-260.
38. Öztürk, Barış Can: “Birlikte Velayet”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2022.
39. Reyhani Yüksel, Sera: Velayet Hakkı ve Anayasal Sınırlar, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2020.
40. Sağlam, İpek: Turkish Family Law (Engagemanet, Marriage, Divorce and The Consequences of Divorce), İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2019.
41. Schwenzer, Ingeborg/Keller, Tomie: “New Rules on Parental Responsibility in Switzerland”, International Survey of Family Law, Y. 2014, s.457-470.
42. Serdar, İlknur: “Birlikte Velayet”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.1, 2008, s.155-197.
43. Serozan, Rona: Medeni Hukuk Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, B.4, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013.
44. Serozan, Rona: Çocuk Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2005.
45. Warshak, Richard A.: “Parenting by the Clock: The Best Interest of the Child Standard, Judicial Discretion, and the American Law Institute's "Approximation Rule"”, University of Baltimore Law Review, C.41, S.1, 2011, s.83-164.
46. Çevrimiçi Kaynaklar https://www.euromedjustice.eu https://www.lexpera.com.tr https://www.resmigazete.gov.tr https://tuikweb.tuik.gov.tr