RETHINKING THE NATURE OF THE CUSTODY 'INSTITUTION' OUTSIDE OF THE DICHOTOMY OF RIGHTS AND OBLIGATIONS

Yıl 2025, Cilt: 11 Sayı: 1, 49 - 88, 04.03.2025

Huriye Reyhan Demircioğlu

Öz

Parallel to the change/transformation of the family in history, custody has acquired its modern appearance. In today's legal systems, sovereignty over the child has evolved into the modern institution of custody, which is shared equally between the mother and the father and is intended to ensure the interests of the child, such as care, protection and upbringing. Thus, the nature of custody has also become controversial. Today, the dominant view in Turkish law is that custody is both a right and an obligation for the parents. However, a more in-depth evaluation reveals that issues such as which of the provisions within the scope of custody are rights or obligations, to whom they constitute rights or obligations, or whether these concepts are used in their technical meaning in private law remain unclear in the literature.
This study criticizes the characterization of custody as 'right or obligation' or 'both right and obligation', but in any case as 'right - obligation'. It is suggested that discussions on the nature of custody should focus on the totality of custodial relationships. In terms of the theoretical basis for this proposal, the study recalls the rights analysis of the American jurist Hohfeld.Thus, it is aimed to provide a contribution from outside the civil law literature to the analysis of an institution regulated under the Turkish Civil Code such as custody.

Anahtar Kelimeler

Custody, Rights and Obligations, Authority, Sovereignty, Hohfeld

VELAYET ‘MÜESSESSESİ’NİN NİTELİĞİNİ HAK-YÜKÜM(LÜLÜK) İKİLEMİNİN DIŞINDA YENİDEN DÜŞÜNMEK

Öz

Velayet, aile hukukunun temel kavram ve müesseselerinden biridir ve öyle olmakla, ailenin tarih içerisinde geçirdiği değişime/dönüşüme paralel bir değişimle günümüzdeki modern görünümüne kavuşmuştur. Eski hukuk sistemlerinde mutlak baba egemenliğiyle karakterize aile yapısı ve çocuk üzerindeki egemenlik, günümüz hukuk sistemlerinde, anne ve baba arasında eşitçe paylaşılan ve bakım, himaye, yetiştirilme gibi çocuğun menfaatlerini sağlamaya yönelik modern velayet müessesesine dönüşmüştür. Bu dönüşümle birlikte velayetin niteliği de tartışılmalı bir hal almıştır. Bugün Türk hukukundaki hâkim görüş, velayetin ana-baba açısından hem hak hem yükümlülük olduğu görüşüdür. Fakat daha etraflı bir değerlendirmede, velayetin kapsamındaki hükümlerden hangilerinin hak veya yükümlülük niteliğinde olduğu, bunların kime karşı hak veya yükümlülük teşkil ettiği ya da bu kavramların özel hukuktaki teknik anlamlarıyla kullanılıp kullanılmadığı gibi hususların, literatürde belirsizliğini koruduğu görülür.
Bu çalışmada, velayetin, ‘hak veya yükümlülük’ yahut ‘hem hak hem yükümlülük’, fakat her hâlükârda ‘hak – yükümlülük’ ikilemine sıkıştırılarak nitelendirilmesinin eleştirisi yapılmaktadır. Velayet, ana-baba ve çocuk arasında hukuki bir ilişki olduğu kadar, ana-babanın çevresi belirsiz üçüncü kişilere yöneltebileceği bazı taleplerin de dayanağı ve aynı zamanda devletin, hem düzenleyici hem müdahale edici bir işlevle dahil olduğu ilişkiler ağını kapsayan bir müessesedir. Bu geniş kapsam içerisinde velayetin niteliğine ilişkin tartışmaların, velayetteki ilişkiler bütününe odaklanılarak gerçekleştirilmesi önerilmektedir. Çalışmada bu önerinin teorik zemini bakımından, Amerikalı hukukçu Hohfeld’in hak analizi hatırlatılmıştır. Böylece velayet gibi Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen bir müessesenin çözümlenmesine, medeni hukuk literatürünün dışından da bir katkı sağlanması amaçlanmıştır.

Anahtar Kelimeler

Velayet, Hak ve Yükümlülük, Yetki, Tâbiyet/Egemenlik, Hohfeld

Kaynakça

• Abik, Yıldız, “Türk Medeni Kanunu’ndaki Hükümler ve Çocuk Hukukundaki Temel İlkeler Çerçevesinde Velâyette Çocuğun Yararı”, Prof. Dr. Şener Akyol’a Armağan, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2011, s. 1-73.
• Akıntürk, Turgut/ Ateş, Derya, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, C. II, İstanbul, 2023.
• Akipek, Jale/ Akıntürk, Turgut/ Ateş, Derya, Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, 17. Baskı, Beta Basım Yayım, İstanbul, 2021.
• Akdi, Murat, “Ana-Babanın Çocuğun Fotoğraf ve Görüntülerinin Sosyal Medyada Yayınlanmasından Doğan Sorumluluğu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y. 2016, C. 22, S. 3, s. 123-144.
• Akyüz, Emine, Çocuk Hukuku, Çocukların Hakları ve Korunması, Ankara, 2020 (çocuk hukuku).
• Emine Akyüz, Ulusal ve Uluslararası Hukukta Çocuğun Haklarının ve Güvenliğinin Korunması, Milli Eğitim Basımevi 2000 (çocuğun güvenliği).
• Akyüz, Emine, Hâkimin Velayet Hakkına Müdahalesi (yayımlanmamış doktora tezi), Ankara, 1974 (tez).
• Algan, Müjgan, Anayasa Hukukunda Çocuk Hakları, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021.
• Altunkaya, Mehmet, “Çocuğun Mallarının Yönetimi ve Kullanma Hakkı”, Prof. Dr. Fikret Eren’e Armağan, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006, s. 111-129.
• Antalya, Gökhan/ Topuz, Murat, Medeni Hukuk C. I, Giriş, Temel Kavramlar, Başlangıç Hükümleri, 4. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2021.
• Arsal, Maksudi, Türk Tarihi ve Hukuk I (İslamiyet’ten Önceki Devir), İstanbul, 1947.
• Ayanoğlu, Ahu, “Velayetin Ana Babaya Yüklediği Görev ve Yetkilerin Kullanılmasının Üçüncü Kişilere Bırakılması ve Sınırları”, Türk Medeni Kanunu Hükümlerinin Çocuk Hakları ile Uyumlaştırılması, Ed: Aslı Makaracı Başak; Seda Öktem Çevik; Gülen Sinem Tek, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2021, s. 269-281.
• Aydoğdu, Burçin, Kazanılmış Hak Kavramının Hukuk Felsefesi Açısından Temellendirilmesi, On İki Levha Yayıncılık, 2020.
• Baktır Çetiner, Selma, Velayet Hukuku, Ankara, 2000.
• Başoğlu, Başak, “Çocuğun Medeni Hukuk Kuralları Çerçevesinde Şiddete Karşı Korunması”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y. 2016, C. 22, S. 1, s. 347 – 364.
• Baygın, Cem, Soybağı Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010.
• Baygın Cem/ Doğan Murat, “Çocuk Mallarının Kullanılması, Yönetilmesi ve Sarfı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2005, C. 9, S. 1-2, s. 379 - 427.
• Berki, Şakir, Velayetin Küçüğün Şahsı ve Malları Bakımından Şumülü, Ankara, 1970.
• Beysan, Nazime, Hak Kavramının Hukuk Felsefesi Bakımından Analizi, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2015.
• Binark, Naile, “Kutadgu Bilig’de Evlenme, Aile ve Çocuk Terbiyesi” Türk Kültürü Dergisi, S. 98, 1970 (Kutadgu Bilig Özel Sayısı), s. 174-179.
• Can, İslam, “Ailenin Tarihsel Gelişimi: Dünü, Bugünü ve Yarını”, Sistematik Aile Sosyolojisi, Ed: Mustafa Aydın, Çizgi Kitabevi, Konya/ İstanbul/ Ankara, 2019, s. 57-79.
• Çakırca, Seda İrem, “Bebeklik Dönemi Aşı Uygulamalarının Velayet Hakkı Kapsamında Değerlendirilmesi, İstanbul Hukuk Mecmuası, Y. 2022, C. 80, S. 4, s. 1105 – 1138.
• Demircioğlu, Huriye Reyhan, "Aile Hukuku Uyuşmazlıkları Bakımından 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun Uygulanabilirliği", Adalet Akademisi Dergisi, Y. 2015, S. 23, s. 45-84, (arabuluculuk).
• Demircioğlu, Huriye Reyhan, “Boşanmada Ortak (Birlikte) Velayetin Kabulü Sonrası Türk Hukukundaki Durum Üzerine Eleştirel Bir Değerlendirme”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y. 2024, S. 59, s. 301-344, (ortak velayet).
• Doğan, İsmail, Türk Aile Sosyolojisi, Pegem Akademi, Ankara, 2016.
• Doğan, Mazlum, Sözleşme Özgürlüğünün Emredici Hukuk Kuralları Çerçevesinde Sınırlandırılması, Turhan Kitabevi, Ankara, 2021.
• Dural, Mustafa/ Öğüz, Tufan/ Gümüş, M. Alper, Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hukuku, Ankara, 2024.
• Gençcan, Ömer Uğur, Velayet Hukuku Yargıtay Uygulaması Bilimsel Açıklama ve En Son İçtihatlar, Ankara, 2015.
• Dural, Mustafa/ Sarı, Suat, Türk Özel Hukuku C. I, Temel Kavramlar ve Medeni Hukukun Başlangıç Hükümleri, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2021.
• Erdem, Meryem Işıl, “Sosyal Medyada Sharenting Kavramı ve Ulusal Mevzuatta İncelenmesi”, Külliye, Y. 2022, C. 3, S. 2, s. 165 – 183.
• Erdem, Tevfik, Sosyoloji Notları, 4. Baskı, İmaj Kitabevi, Ankara, 2019.
• Erdoğan, İhsan, Hukuka Giriş, 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2024.
• Erdoğan, İhsan/ Keskin, A. Dilşad, Türk Medeni Hukuku (Başlangıç Hükümleri – Kişiler Hukuku), 6. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2024.
• Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 27. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2022.
• Erlüle, Fulya, İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.
• Fendoğlu, Hasan Tahsin, Çocuk Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021.
• Genç, Mustafa, “İslam Hukukunda Velayetin Mahiyeti”, Avrasya Sosyal ve Ekonomi Araştırmaları Dergisi, Y. 2020, C. 7, S. 6, s. 204 – 227.
• Gökalp, Ziya, Türk Medeniyeti Tarihi, 1976.
• Gönenç, Fulya İlçin, Roma Hukukunda Kadın, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010.
• Görgülü, Ülfet, “Hukukun Öznesi Olarak Kadın: İslam Hukuku Ekseninden Bir Bakış”, Kadın ve Kültür, Ed: Fulya Bayraktar/ Zeliha Kayahan, Nobel Yayıncılık, Ankara, 2022, s. 81-93.
• Gülfidan, Osman Serkan, “Hak ve Yükümlülük Bağlantısı Çerçevesinde Milli Egemenlik-İnsan Hakları İlişkisi: Hohfeld’in Hak Analizi Üzerinden 1921 Anayasası’nın Yapısal Devrimi”, Ondokuz Mayıs Üniversitesi İnsan Bilimleri Dergisi, Y. 2022, C. 3, S. 1, 1-18.
• Güneş Ceylan, Seldağ Roma Hukukundan Günümüze Velayet – Vesayet Hukuku, Yetkin Yayınları, 2004.
• Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi, 14. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2019.
• Güvenç, Özgür, “Çocuk Mallarının Yönetimi”, Türk Hukukunda Çocuk, Ed: Ersin Erdoğan/ Belkıs Vural Çelenk/ Özgün Özyüksel, Yetkin Yayınları, Ankara, 2022, s. 457-505.
• Hatemi, Hüseyin/ Serozan, Rona, Aile Hukuku, İstanbul, 1993.
• Hohfeld, Wesley Newcomb, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 3. Printing, Yale University Press, New Haven and London, 1964 (first printing, 1919).
• İmamoğlu, Hülya, “Yeni Medeni Kanundaki Düzenleme ve Velayete Hakim İlkeler Çerçevesinde Tedip Hakkının Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2004, C. 54, S. 1, 165-90.
• İnan, Ali Naim, Çocuk Hukuku, Ankara Üniversitesi Eğitim Fakültesi Yayınları, Ankara, 1968.
• Karadeniz Çelebican, Özcan, Roma Hukuku, Ankara, 1997.
• Karakoç, İrem, “Bir İslam Hukuku Müessesesi Olan Hidane Hakkının ve Osmanlı Aile Hukukunda Uygulanışının İzmir Şer’iyye Sicillerinde Yer Alan Bir Karar Örneği Üzerinden İncelenmesi” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2015, C. 19, S. 3, s. 151-206.
• Keskin, A. Dilşad “Ergin Kısıtlı Üzerindeki Velayet Hakkı (Uzatılmış Velayet)”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2014, C. IX, S. 2, s. 27-60.
• Keskin, A. Dilşad, Medeni Hukuk Açısından Bizzat Karar Verme Hakkı (Selbstbestimmungsrecht), Adalet Yayınevi, Ankara, 2022.
• Makaracı, Aslı Başak/ Çevik, Seda Öktem, “Bebeklik Dönemi Zorunlu Aşı Uygulamaları”, Türk Medeni Kanunu Hükümlerinin Çocuk Hakları ile Uyumlaştırılması, Ed: Aslı Makaracı Başak; Seda Öktem Çevik; Gülen Sinem Tek, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2021, s. 363-380.
• de la Morandiére, Julliot, “Fransız Medeni Kanunu’nun Tadili, Konferans”, Çev. Kemal Tahir Gürsoy, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 1950, C. 7, S. 3, s. 414-425.
• Oğuzoğlu, Cahit, “Velayetin Medeni Hukuktaki Ehemmiyeti”, Adalet Dergisi, Y. 1940, S. 11, s. 984-1004.
• Okur Gümrükçüoğlu, Saliha, “Osmanlı Hukuk Uygulamasında Kadının Çocuğu Üzerindeki Velayet ve Vesayet Hakkı” Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2022, C. 12, S. 1, s. 105-144.
• Öcal Apaydın, Bahar/ Selim, Hışım, “Türk Aile Hukukunda Çocuğun Katılım Hakkı”, Türk Medeni Kanunu Hükümlerinin Çocuk Hakları ile Uyumlaştırılması, Ed: Aslı Makaracı Başak; Seda Öktem Çevik; Gülen Sinem Tek, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2021, s. 285-323.
• Özay, Osman Levent, “Çocuğa Aşı Yapılması Konusunda Ana ve Baba Anlaşmazlığının İsviçre Federal Mahkemesi’nin 16 Haziran 2020 Tarihli Kararı (BGE 146 III 313) Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2022, C. 12, S. 1, s. 325-355.
• Özdemir, Hayrünnisa/ Ruhi, A. Cemal, Çocuk Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2021.
• Öztan, Bilge, Aile Hukuku, Ankara, 2015.
• Öztürk, Huriye Reyhan, Türk Medeni Hukukunda Velayet ve Bunun Çocuğun Şahsı Bakımından Sonuçları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (basılmamış yükseklisans tezi: Danışman, Mehmet Ünal), Ankara, 2000.
• Salihpaşaoğlu, Yaşar, Hukuka Giriş, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023.
• Schwarz, Andreas B, Roma Hukuku Dersleri, İstanbul, 1947.
• Serozan, Rona, Çocuk Hukuku, İstanbul, 2017.
• Söğütlü, Özlem, Roma Özel Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2022.
• Şahin Ceylan, Şule, “Wesley Newcomb Hohfeld’in Temel Hukuk Kavramlarına Kısa Bir Bakış”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2009, C. 8, S. 1, s. 9-27 (Hohfeld).
• Şahin Ceylan, Şule, “İnsan Hakları: Hukuk ile Ahlak Arasında”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2019, C. 18, S. 2, s. 193-222 (insan hakları).
• Şener, Mehmet, “İslam Hukukunda Velayet I”, Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Y. 1986, S. 2, s. 203-221.
• Şirin, Memduh Cemil, “Çocuk Hukuku Ne Değildir?”, Çocuk ve Medeniyet, Y. 2016, C. I, S. 1, s. 49-59.
• Topal, Şevket, “Korunmaya Muhtaç Çocukların Bakımı ve Gözetimi Açısından İslam Hukukunda Velayet ve Vesayet Yetkisi”, Y. 2006, C. 6, S. 2, s. 249 – 273.
• Topuz, Murat, “Çocuğun Kişilik Haklarının Ebeveynine Karşı Korunması”, Türk Medeni Kanunu Hükümlerinin Çocuk Hakları ile Uyumlaştırılması, Ed: Aslı Makaracı Başak; Seda Öktem Çevik; Gülen Sinem Tek, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2021, s. 363-380.
• Tuğ Levent, Gaye, Türk Medeni Hukukunda Çocuğun Katılım Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2023.
• Turğut, Faruk, “Genel Olarak Aile”, Sistematik Aile Sosyolojisi, Ed: Mustafa Aydın, Çizgi Kitabevi, Konya/ İstanbul/ Ankara, 2019, s. 15-34.
• Üçok, Coşkun/ Mumcu, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, Ankara, 1999.
• Üstün, Kamile Türkoğlu, “Çocuğun İdari Karar Alma Süreçlerine Katılım Hakkı”, Türk Hukukunda Çocuk, Ed: Ersin Erdoğan/ Belkıs Vural Çelenk/ Özgün Özyüksel, Yetkin Yayınları, Ankara, 2022, s. 37-76.
• Uydu Yücel, Mualla, Türk Tarihine Giriş, İstanbul Üniversitesi Açık ve Uzaktan Eğitim Fakültesi, İstanbul, 2022.
• Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku Cilt II (Aile Hukuku), İstanbul, 1949.
• Yıldırım Abdulkerim, Türk Aile Hukuku, Monopol Yayınları, Ankara, 2021.
• Yılmaz, Canan, Velayet Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023.
• Yılmaz, Süleyman, Medeni Hukuk C. III, Aile Hukuku, Ankara, 2023.
• Zevkliler, Aydın/ Cumalıoğlu, Emre/ Acabey, Beşir, Medeni Hukuk III, Aile Hukuku, Ankara, 2024.
• Zorluoğlu Yılmaz, Ayça, “Sharenting ve Velayet Hakkının Sınırları”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2021, C. 29, S. 4, s. 3383 – 3417.
• ELEKTRONİK KAYNAKLAR
• https://islamansiklopedisi.org.tr/velayet--fikih ; https://www.nisanyansozluk.com/kelime/velayet