İnsan Haklarında Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi: Aykırı Düşünceler

Yıl 2010, Cilt: 2 Sayı: 25, 217 - 266, 01.01.2010

Mesut Gülmez

Öz

İnsan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerde, Avrupa Birliği düzenlemelerinde ve ulusal anayasal düzenlemelerde, kimi zaman “yasa önünde eşitlik” başlığı altında, ayrımcılık yasağını da içeren bir yaklaşımla ele alınan eşitlik, “ulusalüstü” sözleşmeler temelinde ve insan haklarından eylemli olarak yararlanma bağlamında yorumlanması ve uygulanması gereken “evrensel” ve “üstün” bir ilkedir. “Ayrımcılık yasaklı eşitlik ilkesi” ise, özellikle insan haklarından somut ve eylemli olarak yararlanma bağlamında, eşitlik ilkesi ile ayrımcılık yasağının ülkemiz yazınında üzerinde durulmayan bir özelliliğini“bölünmezliği”ni vurgulamaya yöneliktir. Aynı gerçeğin “olumlu” ve olumsuz” yönlerini anlattığı için, eşitlik ve ayrımcılık yasağı, “insan onuru” olarak tanımlanan özündeki etik değer gibi, bölünmez bir bütün oluşturur. Bu özellik, ister birinci kuşak olarak tanımlanan kişisel ve siyasal haklardan, ister ikinci kuşak olarak tanımlanan ekonomik, sosyal ve kültürel haklardan eylemli/olgusal yararlanma söz konusu olduğunda, daha açık biçimde kendini gösterir. Başka bir deyişle eşitlik, salt “biçimsel” eşitlik olmanın ötesinde bir anlam taşır; aynı zamanda, “olgusal” eşitlik olarak da anlaşılmak ve uygulanmak gerekir. Oysa, gerek anayasa ve iş hukuku öğretilerinde ve gerekse, başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere yüksek yargı yerlerinin kararlarında, onaylayarak “ulusalüstü” hukuksal değer kazandırılan ve “doğrudan” uygulanması gereken insan hakları sözleşmelerine ve yetkili denetim organlarının kararlarına aykırı biçimde, “biçimsel eşitlik” yaklaşımı benimsenmektedir. Eşitlik ilkesinin; ayrımcılık yasaklı boyutuyla, “hukuk devleti” ilkesinin yanı sıra, aynı zamanda “sosyal devlet” ilkesi ile de doğrudan bağlantısının bulunduğu ve amacının, tüm hak öznelerinin, etkin ve işlevsel sosyal devleti gerçekleştirmenin “onsuz olmaz” araçlarından olan sosyal haklardan uygulamada somut olarak yararlanmalarını sağlamak olduğu göz ardı edilmektedir. Özellikle Anayasa Mahkemesi’nin yerleşiklik kazanan hukuksal düzenlemelerle sınırlı “biçimsel eşitlikçi” görüşü, bir yandan Anayasa’nın sosyal devlet ilkesini ve sosyal hakları işlevsizleştiricidir, öte yandan da ulusalüstü sözleşmeler ve denetim organlarının kararlarıyla bağdaşmaz. Yine, bireysel ve toplu iş ilişkileriyle ilgili yasalarda yer alan “ayrımcılık yasaklı eşit davranma ilkesi”ne aykırı düzenlemeler konusunda, çalışma hukuku öğretisinde yaygın biçimde savunulan görüşler de eleştiriye açıktır

Anahtar Kelimeler

Eşitlik ilkesi, eşit davranma ilkesi, ayrımcılık yasağı, uluslararası sözleşme ve içtihatlarda ayrımcılık yasağı, Anayasa Mahkemesi ve eşitlik

The Principle Of Equity With Prohibited Discrimination In Human Rights: Contradictory Ideas

Öz

Equity which is also approached with an understanding includes prohibition of discrimination -sometimes under the heading of “eguity before the law”- in the international conventions, EU regulations and national constitutions on human rights, is a “universal” and “superior” principle which should be interpreted and implemented in the context of active benefit from the human rights on the basis of supranational conventions. The principle of equity with prohibited discrimination on the other hand is for stressing the “indivisibility” of the principle of equity and prohibition of discrimination -seen negligible in our literary works- in the context of active and concrete benefitting from the human rights Equity and prohibition of discrimination for they denote the “positive” and “negative” parts of the same reality, constitutes an indivisible totality like human dignity. This feature lay bare itself both in the context of active/ factual benefitting from first generational individual and political rights and second generational economic, social and cultural rights. In other words, equity goes beyond its pure “formal” meaning and should at the same time be interpreted and practised as “factual” equity. However in constitutional disciplines and in labour law and also in the judgements of Constitutional Court and of other high courts what is accepted is the “formal equity” which is against human rights conventions through recognition which gain “supranational” legal value and should be directly applied. It is ommitted that there is a direct connetion between the principle of equity with its dimension of prohibited discrimination both with the “rule of law” and the rule of” social state” and the aim of this principle is to provide to all subjects of right concretely benefited from the social rights in practice which are indispensable for realizing an effective and functional social state. Especially the “formalist egalitarian” approach of the Constitutional Court on the one hand dysfunctioning the social rights and the principle of social state; on the other hand, incompatible with the supranational conventions and decisions of the supervisory organs. Again the views are open to criticism in the doctrine of labour law about the regulations against principle of equity with prohibited discrimination in the individual and collective labour relations legislation.

Anahtar Kelimeler

Principle of equity, to act in equity, prohibition of discrimination (-in international conventions and case-law), Constitutional Court and equity

Kaynakça

• Akyiğit, E. (2008) İş Hukuku, Yedinci Bası, Ankara: Seçkin Yayını.
• BIT. (1988) Egalité dans l’emploi et la profession, Commission d’experts sur l’application des convention et des recommandations, Rapport III, Partie 4B, Etude d’ensemble des rapports concernant la convention (no 111) et la recommandation (no 111) sur la discrimination (emploi et profession), 1958, CIT, 75e session 1988, première édition, Genève: BIT Yayını.
• BIT. (1996) Egalité dans l’emploi et la profession, Commission d’experts sur l’application des convention et des recommandations, Rapport III, Partie 4B, Etude spéciale sur l’égalité dans l’emploi et la profession relative à la convention no 111, Conférence internationale du Travail (CIT), 83e session 1996, première édition, Genève: BIT Yayını.
• BIT. (1986) Egalité de rémunération, Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations, Rapport III, Partie 4B, Etude d’ensemble des rapports concernant la convention (no 100) et la recommandation (no 90) sur l’égalité de rémunération, 1951, CIT, 72e session 1986, Genève: BIT Yayını.
• Çelik, N. (2008) İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 21. Bası, İstanbul: Beta Yayını.
• Demir, F. (2005) En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, 4. Baskı, İzmir: Dokuzeylül Üniversitesi Yayını.
• De Schutter, O. (2005) L’interdiction de discrimination dans le droit européen des droits de l’homme, Bruxelles: Commission européenne, Emploi et affaires sociales.
• Erdoğan, M. (2007) Anayasa Hukuku, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara: Orion Yayını.
• Erdoğan, M. (2006) İnsan Hakları, Temel Bilgiler, Koruma Mekanizmaları, İl ve İlçe İnsan Hakları Kurulları, Ankara: Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı Yayını.
• Eyrenci - Taşkent – Ulucan (2006) Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 3. Bası, İstanbul: Legal Yayını.
• Gören, Z. (2006). Anayasa Hukuku, 1. Baskı, Ankara: Seçkin Yayını.
• Gözler, K. (2007) Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 4. Baskı, Bursa: Ekin Kitabevi Yayını.
• Gözler, K. (2008) Anayasa Hukukuna Giriş, Genel Esaslar ve Türk Anayasa Hukuku, Onikinci Bası, Bursa: Ekin Yayını.
• Gülmez, M. (2009) İnsan Hakları ve Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılığın Kaldırılması ve Türkiye, “AB’ye Sosyal Uyum” Dizisi, Ankara: Belediye-İş Yayını.
• Hernu, R. (2003) Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes (Préface de Gérard Soulier), Paris: L.G.D.L.
• Kaya, P. A. (2007) Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, 1. Baskı, Ankara: Nobel Yayın Dağıtım.
• Martin, D. (2006) Egalité et non-discrimination dans la jurisprudence communautaire, Etude critique à la lumière d’une approche comparatiste, Collection du Centre des droits de l’homme de l’Université Catholique de Louvain, Bruxelles: Bruylant.
• Mollamahmutoğlu, H. (2008) İş Hukuku (Genel Kavranlar – Bireysel İş İlişkileri), Gözden Geçirilmiş, Yenilenmiş 3. Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi Yayını.
• Nation Unies (NU, 2008/I) HRI, Instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, Récapitulation des observations générales ou recommandations générales adoptées par les organes créés en vertu d’instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, Volume I, HRI/GEN/Rev.9 (Volume I), New York: NU.
• Nation Unies (NU, 2008/II) HRI, Instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, Récapitulation des observations générales ou recommandations générales adoptées par les organes créés en vertu d’instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, Volume II, HRI/GEN/Rev.9 (Volume II), 27 mai 2008, New York: NU.
• O’Cinneide, C. (2005) La discrimination fondée sur l’âge et le droit européen, Bruxelles: Commission européenne, Emploi et affaires sociales.
• Öden, M. (2003) Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara: Yetkin Yayını.
• Özbudun, E. (2008) Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 9. Baskı, Ankara: Yetkin Yayını.
• Sabuncu, Y. (2002) Anayasaya Giriş, Yenilenmiş Sekizinci Bası, Ankara: İmaj Yayınevi.
• Sevimli, K. A. (2006) İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, İstanbul: Legal Yayını.
• Sümer, H. H. (2008) İş Hukuku, Onikinci Bası, Konya: Mimoza Yayını.
• Süzek, S. (2008) İş Hukuku, Yenilenmiş 4. Bası, İstanbul: Beta Yayını.
• Tanör, B./Yüzbaşıoğlu, N. (2009) 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku (Son değişikliklere Göre), 9. Bası, İstanbul: YKY Yayını.
• T. C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB, 2008) Çalışma Hayatı İstatistikleri 2007, Labours Statistics, Ankara: ÇSGB Yayını.
• Tuncay, A. C. (1992) İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayını.
• Yıldız, G. B. (2008) İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin Yayını. MAKALELER
• Bakırcı, K. (2007) “İstihdamda Cinsiyetlerarası Eşitlik ve Mevzuatta ve Kamusal Politikalarda Yapılması Gereken Değişiklikler”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 8, 22-40.
• Bayram, F. (2007a) “Avrupa Birliği İlerleme Raporlarındaki (1998 - 2006) Tespit ve Eleştiriler Çerçevesinde Türk İş Hukuku Mevzuatında Yapılması Gerekli Değişiklikler”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 13, 51-96.
• Bayram, F. (2007b) “Türk İş Hukuku Açısından İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing)”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 14, 552- 574.
• Demir, F. (2008) “İşe İade (Feshin Geçersizliği) Hükümlerinden Yararlanma Koşulları ve Uygulama Sonuçları”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 19, 885-898.
• De Schutter, O. “Droits fondamentaux et droit social”, L’affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fondemantaux de l’Union européenne, A L-C/PL, 145-183.
• Doğan Yenisey, K. (2005) “Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 7, 973-1003.
• Doğan Yenisey, K. (2006) “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, 2006/4, 11, 63-81.
• Gülmez, M. (2005a) “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması”, İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması, (Anayasa md. 90/son), Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayını, 38-82.
• Gülmez, M. (2005b) “Sendikal Haklara İlişkin Sözleşmelerin İç Hukuka Üstünlüğü ve Yasalarımızdaki Aykırılıklar”, Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2005/1, 4, 11-56.
• Gülmez, M. (2009) “Asgari Ücrette ‘Yaş Ayrımcılığı’ Yapılamaz”, Radikal İki, 4 Ocak 2009: 8.
• Gülmez, M. (2010) “İş Hukuku Öğretisi ve Anayasa Madde 90/Son Sorunu (1936-2009)”, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, İstanbul: Beta Yayını (Baskıda).
• Hernu, R. (2003) “Principe d’égalité et principe de non – discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes”, Définir la discrimination, Préface de Gérard Soulier, Paris: L.G.D.J., 245-293.
• İnceoğlu, S. (2006) “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, 11, 45-61.
• Kaya, P. A. (2007) “Avrupa Birliği İş Hukukunda Eşitlik İlkesi”, Cahit Talas Anısına, Güncel Sosyal Politika Tartışmaları, (Yay. Haz.: Berrin Ceylan- Ataman), Ankara: AÜ SBF Yayını, Sosyal Politika Araştırma ve Uygulama Merkezi, 417-428.
• Keser, H. (2004) “4857 Sayılı İK’na Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve İş İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri ve Bunlara Aykırı Davranması Durumunda Karşılaşacağı Yaptırımlar”, Kamu-İş, 3, 37-73.
• Sevimli, A. (2008) “İşçinin Özel Yaşam Hakkı Bağlamında İşçi-İşveren İlişkisi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 10, 53-79.
• Süzek, S. (2008) “İşverenin Eşit Davranma Borcu”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 12, 24-38.
• Tuncay, A. C. (2007) “İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 03-04.06 2007, İstanbul: İstanbul Barosu Yayını, 21-38.
• Ulucan, D. (2000) “Yeniden Yapılanma Sürecinde İş Hukuku Açısından Eşitlik İlkesi ve Uygulaması”, Kamu-İş, 3, 191-202.
• Yazıcı, S. (2006) “Eşitlik İlkesinin Değişen Dinamiği Çerçevesinde Kadın Hakları”, “İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Kadın”, Hukuk Kurultayı 2006, 03-07 Ocak 2006, Cilt III, 1. Baskı, Ankara: Ankara Barosu Yayını, 485-531. (http://www.anayasa.gov.tr/general/kararbilgibank.asp.)
• Esas No: 1966/11, Karar No: 1966/44, Karar Günü: 29.11.1966.
• Esas Sayısı: 1981/13, Karar Sayısı: 1983/8, Karar Günü: 28.04.1983.
• Esas Sayısı: 1988/4, Karar Sayısı: 1989/3, Karar Günü: 12.1.1989.
• Esas Sayı: 1990/30, Karar Sayısı: 1990/31, Karar Günü: 29.11.1990.
• Esas Sayısı: 1997/69, Karar Sayısı: 1998/54, Karar Günü: 22.9.1998.
• Esas Sayısı: 2003/66, Karar Sayısı: 2005/72, Karar Günü: 19.10.2005.
• Esas Sayısı: 2006/111, Karar Sayısı: 2006/112, Karar Günü: 15.12.2006.
• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2007/27725, K. 2007/7812, 08.04.2008 (Çalışma ve Toplum, 2008/4, Sayı 19, s. 380-385).