Positivism Before Hart

Yıl 2021, Cilt: 25 Sayı: 1, 101 - 128, 01.06.2021

Frederick Schauer Çevirmen: Muhammet Koçakgöl

Öz

Many contemporary practitioners of analytic jurisprudence take their understanding of legal positivism largely from Hart, and the debates about legal positivism exist largely in a post Hartian world. But if we examine carefully the writings and motivations of Bentham and even Austin, we will discover that there are good historical grounds for treating both a normative version of positivism and a version more focused on legal decision-making as entitled to at least co-equal claims on the positivist tradition. And even if we think of the inquiry in philosophical and not historical terms, there are reasons to doubt the view that a theory of the nature of law is the exclusive understanding of the core commitment of legal positivism. Positivism as a descriptive theory of the nature of law is important, but so too is positivism as a normative theory about the preferable attitude of society or theorists, and so too is positivism as a normative or descriptive theory of adjudication and other forms of legal decision-making. Those who understand positivism and the positivist tradition as being more normative or more adjudication-focused than the contemporary understanding allows are not committing either historical or philosophical mistakes, and little would be lost were we to recognize the multiple important contemporary manifestations of the legal positivist tradition.

Hart Öncesi Pozitivizm

Öz

Birçok çağdaş analitik hukuk felsefecisi, hukuki pozitivizm anlayışlarını büyük ölçüde Hart’tan almakta ve hukuki pozitivizm hakkındaki tartışmalar büyük ölçüde Hart sonrası bir dünyada gerçekleşmektedir. Oysa Bentham’ın ve hatta Austin’in yazılarını ve motivasyonlarını dikkatlice incelersek şunu fark ederiz: Her ikisinin düşüncelerini, hem pozitivizmin normatif bir versiyonu olarak hem de hukuki karar vermeye daha fazla odaklanmış bir versiyonu olarak ele almak için iyi tarihsel temeller bulunmaktadır. Zira pozitivizmin bu versiyonu pozitivist gelenek üzerinde eşit hakka sahiptir. Meseleyi tarihsel bağlamda değil felsefi bağlamda düşünsek bile, hukukun doğasına ilişkin bir teorinin, hukuki pozitivizmin özünde uzlaştığı tek versiyonu olarak görme anlayışından şüphe etmek için sebepler bulunmaktadır. Hukukun doğasına ilişkin tasvirî bir teori olarak pozitivizm önemlidir. Ancak toplumun veya teorisyenlerin tercih ettikleri tutum hakkında normatif bir teori olarak pozitivizm de önemlidir. Normatif veya tasvirî bir yargılama ve diğer hukuki karar verme biçimleri hakkındaki pozitivist teori de aynı şekilde öneme sahiptir. Pozitivizmi ve pozitivist geleneği, çağdaş anlayışın izin verdiğinden daha normatif yönüyle anlayanlar veya mahkeme kararlarına daha çok odaklananlar, tarihsel veya felsefi bir hata işlememektedir. Hukuki pozitivist geleneğin çeşitli çağdaş tezahürlerinin önemini kavrasaydık çok az şey kaybederdik.

Anahtar Kelimeler

pozitivizm, Hart, hukuki pozitivizm

Kaynakça

• William Bradford, “’Another Such Victory and We Are Undone’: A Call to an American Indian Declaration of Independence,” Tulsa Law Review, vol. 71 (2004), pp. 71-123
• William N. Eskridge, Jr., “Metaprocedure,” Yale Law Journal, vol. 98 (1989), pp. 945- 74, at pp. 962-72.
• Pierre Schlag, “The Aesthetics of American Law,” Harvard Law Review, vol. 115 (2002), pp. 1047-71.