ESKi HUKUKUMUZDA ÜST HAKKI

Yıl 1999, Cilt: 3 Sayı: 1, 49 - 60, 31.12.1999

Osman Kaşıkçı

Öz

Eski hukukumuzda üst hakkı diye bir kavram yoktur. Her ne kadar üst hakkının Arapçası olan “Hakk’ut-tealli” kavramının günümüz hukukundaki üst hakkını karşıladığı ileri sürülse de, esasen bu kavram, günümüz hukukundaki kat mülkiyetini karşılamaktadır. Gerçekten hakk'ut-tcallinin incelendiği yer ve içeriğine bakıldığında bir irtifak hakkı olan üst hakkının değil, kat mülkiyetinin incelendiği açıkça görülür'. Bununla birlikte, eski hukukumuzda kavram ve müesseselerin bu kadar net bir şekilde birbirinden ayrıldığı söylenemez. O günün şartlarında ve eski hukukumuzun sistemi içerisinde kalarak yapılabilen tasnif ve tarifler yapılmıştır. Onun için hakk'ut-tealli kavramı ile hem kat mülkiyeti hem de üst hakkının ifade edilmek istendiği ileri sürülebilir. Bilindiği üzere, eski hukukumuzda mülkiyetin rekabet ve menfaat mülkiyeti olmak üzere iki unsuru vardır. Menfaat mülkiyeti kendi içerisinde şahsa ve eşyaya bağlı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İşte hakk'ut-tealli, bunlardan eşyaya bağlı
menfaat mülkiyeti veya hukuk-1 müekkede denen haklarla birlikte incelenmektedir”, Ayrıca hanefi mezhebine mensup hukukçular tarafından müstakillen satımına cevaz verilmediği için “fasit bey" kavramı incelenirken genelde hakk'ut-tealli kavramı misal olarak verilmiştir”. Bu sebeple hakk'uttealli kavramının günümüz hukukundaki hem kat mülkiyeti hem de üst hakkını karşıladığını iddia etmek mümkündür. — Özetle, üst hakkı müessesesine, eski hukukumuzda açık bir şekilde olmasa bile kapalı ve dağınık bir şekilde yer verilmiştir. Ancak hanefi hukukçuları tarafından miistakil olarak satımına cevaz verilmediği için fikir kitaplarında üst hakkının önemi ile doğru orantılı şekilde yer verilmemiştir. Mecellede üst hakkından hiç söz edilmemiştir. Mecelle tadillerinde diğer mezheplerin görüşlerinden yararlanarak satımına cevaz verilmek istenmiştir. Üst hakkinin sosyal hayattaki önemi tartışılmaz. Bu sebeple konunun incelenmesinin Türk ‘Hukuk Tarihine bir katki sağlayacağı ortadadır. incelememizde günümüz hukuku ile birlik arz etmesi için hakk'ut-teall yerine üst hakkı: ve yine ayni gerekçe ile menfaat mülkiyeti veya hukuk-1 milekkede yerine irtifak hakları kavramını kullanacağız.

Anahtar Kelimeler

üsthakkı, üstirtfakı, eşyahukuku

Superior Right in Our Old Law

Öz

Kaynakça

• Akgündüz, Ahmet: İslam Hukukunda ve Osmanlı Tatbikatında Vakıf Müessesesi İstanbul 1996,