Fetvalar ve Türk Hukukundaki Emsal Kararların İşlev Benzerlikleri Ve Temel Farklılıkları

Bu makalenin konusu, tez çalışmalarımız sırasında fetvalar ile Türk hukukunda yer alan emsal kararların işlev olarak birbirine oldukça benzediğini fark etmemiz üzerine ortaya çıkmıştır. Mer’i hukukta emsal karar denilen bir olgu vardır. Emsal karar, benzer hukuki uyuşmazlıklarda örnek olarak uygulanabilme serbestisidir. Yargıtay ve Danıştay kararlarının emsal karar olma özelliği oldukça yüksektir. Taraflar henüz görülmekte olan bir davada mahkemeden lehlerine karar çıkabilmesi için benzer davalarda daha önce verilmiş kararları örnek olarak mahkemeye sunabilme olanağına sahiptir. Mahkemenin hâkimi de emsal karara dayanarak hüküm verebilmektedir. Fetvaların da Osmanlı hukukunda böyle bir işlevi vardır. Osmanlı mahkemelerine başvurmadan önce veya dava sırasında taraflar ilgili konuda daha önce verilmiş bir fetvaya dayanarak veya dava için özel olarak müftîden fetva isteyerek kâdıya sunma imkanına sahip idi. Aynı şekilde kâdı da kendisine gelen bu dava için müftîye danışıp fetva isteyebilmekteydi. Bu makale günümüz hukukunda yer alan emsal kararlar ile Osmanlı hukukunda fetvaların hem mahkemede tarafların lehine ve aleyhine delil olabilmesi bakımından hem de mahkemeyi gören hâkimin ve kâdının hüküm verirken dikkate alması bakımından aynı işlev ile kullanıldığını iddia etmektedir. Bu iddianın temelinde ise Ali Himmet Berki’nin “İslam’da Kaza” eserinde ortaya koyduğu fetvalar ve emsal kararların aynı amaçla derlendiği iddiası yer almaktadır. Bu iddiadan hareketle fetvalar ve emsal kararların sadece aynı amaçla derlendiği değil aynı zamanda mahkemelerde aynı işlevde de kullanıldığı ortaya konulmaya çalışılacaktır. Bu nedenle sicillerde mahkeme kararlarına örneklik teşkil eden fetvalar mer’i hukuktaki emsal kararlar ile mukayese edilip mahkemenin hükme bağlanmasındaki etkisi ortaya konulacaktır. Bu amaçla 18.yy İstanbul ve Diyarbakır Sicilleri kaynak olarak kullanılacaktır. Bu sicillerde yer alan davalarda tarafların hangi fetvaları mahkemeye sundukları ve mahkemenin bu fetvaları dikkate alıp almadığı üzerinde durulacaktır. Aynı zamanda mer’i hukuktaki emsal kararlar da bu bakımdan incelenecektir. Bu işlev benzerliğinin yanı sıra bu iki hukuki olguyu temelden ayıran farklılıklar da bulunmaktadır. Bu metinde işlev benzerlikleri örneklerle zikredildikten sonra aralarındaki farklar da maddeler halinde listelenecektir. Böylece fetva ve emsal karar arasındaki işlev uyumu örnekler üzerinden ortaya konulacak ve aralarında var olan farklılıklar da gün yüzüne çıkmış olacaktır.