KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNDE GENEL İŞLEM KOŞULLARININ DENETLENMESİ

Öz

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu idarenin ihtiyaçlarının piyasadan karşılamak için yaptığı sözleşmelere ilişkin düzenlemeler içermektedir. Kamu ihale sözleşmeleri ihale yolu ile kurulmakta ve ihale aşaması Kamu İhale Kanunu çerçevesinde idare hukukuna tâbi bulunmaktadır. Kamu ihalesi aşaması, kamu hukuku kuralları tarafından yönetilen idarî bir usuldür. Diğer bir ifadeyle, bir kamu ihalesi kamu hukukuna tâbi, idarî bir süreçtir. Bununla birlikte, ihale aşamasından sonra taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmelerinin akdedilmesinde idarenin kamu hukuku tarafından kendisine verilen, devlet yetkilerine özgü özel bir ayrıcalığı bulunmamaktadır. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 4. maddesinin 3. fıkrasında tarafların eşitlik ilkesini düzenlemektedir. Dolayısıyla bu Kanuna tâbi sözleşmelerin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu hâkim öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmektedir. Genel işlem koşulları, birden çok sözleşmede kullanılması için önceden hazırlanan sözleşme hükümleridir. Genel işlem koşulları, genellikle girişimci veya kurumlar tarafından, uzun bir tecrübe birikimi sonrasında ve hukukçularla yapılan kapsamlı çalışmalar sonucunda hazırlanır. Bu nedenle genel işlem koşullarının kullanıcıları sözleşme metinlerinin ayrıntılarına hâkimdir ve bu metinleri diledikleri gibi şekillendirme olanağına sahiptirler. Oysa, genel işlem koşullarının muhatabı olan sözleşmenin diğer tarafının genel işlem koşulları üzerinde çalışma olanağı çok sınırlıdır. Muhatap bu koşulları değiştirememekte, yalnızca kabul etmek veya reddetmek arasında tercih yapmak zorunda bırakılmaktadır. Bu durumda sözleşme özgürlüğü “ya al ya bırak özgürlüğüne” indirgenmiştir. Diğer taraftan, sözleşmenin kurulmasını basitleştirmesi, işin maliyetini azaltması, sözleşme uygulamasında yeknesaklık sağlaması genel işlem koşullarını ekonomik hayatın vazgeçilmezleri arasında kılmaktadır. Ne var ki, bu işlevsel zorunluluk muhatabın sözleşme içeriğine etki edebilme olanağını neredeyse tamamen ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla Devletin gerçek sözleşme özgürlüğünü sağlayabilmek için şekli sözleşmeye müdahale etmesi gerekliliği ortaya çıkmıştır. Bu gerekçelerle, TBK 20-25 genel işlem koşullarının ve Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda (m.5) haksız şartların denetlenebileceği kabul edilmiştir. Devletin, genel işlem koşullarını içerik ve geçerlilik yönünden denetlemesi maddî sözleşme özgürlüğünü gerçekleştirmek için yapılmaktadır. Bu itibarla bu denetim Anayasaya uygundur. Kamu ihale sözleşmelerinin içeriği “tip sözleşmeler” şeklinde idarece hazırlanmakta, sözleşmenin diğer tarafının bu sözleşmeye müdahale olanağı bulunmamaktadır. Önceden benzer sözleşmeler için hazırlanan “tip sözleşmelerin” muhataplarının sözleşmeyi bu haliyle kabul etmek veya reddetmekten başka seçenekleri bulunmamaktadır. Özel hukuk niteliği kabul edilen kamu ihale sözleşmelerinin içeriği haline getirilen önceden hazırlanan tip sözleşme hükümleri genel işlem koşulu niteliğindedir. Bu nedenle de, söz konusu sözleşme hükümleri yorum ve içerik denetimine tâbidir.

Anahtar Kelimeler

• Kamu ihale sözleşmeleri
• eşitlik ilkesi
• sözleşmeye bağlılık ilkesi ve sınırları
• genel işlem koşulları
• genel işlem koşullarının denetlenmesi

Judicial Review of General Conditions of Legal Transactions in Public Procurement Contracts

Öz

The Public Procurement Contracts Law sets out provisions governing the contracts concluded by the administration for the procurement of its needs from the market. These contracts are concluded through a tendering procedure, conducted in accordance with the Public Procurement Law and subject to administrative law. In other words, a public tender is an administrative procedure governed by the rules of public law. However, in the conclusion of public procurement contracts signed between the contracting authority and the tenderer (contractor) following the completion of the tender stage, the administration does not possess any special privilege exclusive to state powers granted by public law. Rather, the Public Procurement Contracts Law regulates the principle of equality between the parties as indicated in the third paragraph of Article 4. Therefore, it is accepted by the prevailing doctrine and practice that these public procurement contracts, subject to this Law, are private law contracts. General terms of contracts are contractual terms that are prepared unilaterally in advance, for the purpose of being used in multiple contracts. They are generally prepared by entrepreneurs or institutions after a long accumulation of experience and as a result of comprehensive work carried out with legal experts. For this reason, the users of general terms of contracts are well acquainted with the details of the contractual texts and have the opportunity to shape these texts as they wish. In fact, the other party to the contract, that is the addressee of the general terms, has only limited opportunity to work on these terms. The addressee cannot modify these conditions and is forced to choose between accepting or rejecting them. That is to say, freedom of contract has been reduced to a “take it or leave it” freedom. On the other hand, the fact that general terms of contracts simplify the conclusion of contracts, reduce transaction costs, and ensure uniformity in the implementation of contracts, makes them indispensable elements of economic life. However, this functional necessity almost entirely eliminates the possibility for the other party to influence the content of the contract. Consequently, the need has arisen for the State to intervene in the contracts through judicial review in order to ensure genuine contractual freedom. For these reasons, it has been accepted that both the general terms of the contracts regulated under Articles 20–25 of the Turkish Code of Obligations and the unfair terms regulated under the Law on the Protection of Consumers (Art. 5) may be subject to judicial review. State supervision of general terms of contracts in terms of their content and validity is carried out in order to realize substantive contractual freedom. In this respect, such supervision is compatible with the Constitution. The content of public procurement contracts is drawn up by the administration in the form of “standard contracts”, and the other party to the contract has no opportunity to influence the terms of the contract. The addressees of these standard contracts which are prepared in advance for similar contracts, have no option other than to accept the contract as it is or to reject it. The provisions of these previously prepared standard contracts, which constitute the content of public procurement contracts recognized as having the nature of private law, have the character of general terms of contract. Accordingly, they are subject to interpretation and content control.

Anahtar Kelimeler

• Public procurement contracts
• principle of equality
• principle of Pacta Sunt Servanda and its limits
• general conditions of the contracts
• judicial review of general conditions

Kaynakça

1. Altop A, ‘Türk Hukukunda Genel İşlem Koşullarıyla İlgili Gelişmeler’ içinde Gedikli F, İnal E, Yörük A A, Korkmaz A F, İdiz G, Canbolat E E ve Gökmen E (ed), Cumhuriyetin Yüzüncü Yılına Armağan, C.1 (Onikilevha İstanbul 2024) 943-978.
2. Atamer YM, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Çerçevesinde Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi, (2. Bası, Beta İstanbul 2001).
3. Atamer YM, ‘Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi-TKHK m. 3 ve TTK m. 55, F. 1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak’ içinde Türk Hukukunda Genel İşlem Koşulları Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar, 8 Nisan 2011, (Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara 2016), 9-73.
4. Atamer YM, ‘Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? Tüketici ve Tacir İşlemleri Açısından Karşılaştırmalı Olarak Başvurulabilecek Değerlendirme Kriteri’ içinde Kırca Ç (ed), Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu (Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013) 103-137.
5. Atamer YM, ‘Genel İşlem Koşullarının Denetiminde Yeni Açılımlar’ içinde Serozan R (ed), Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, (Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004) 291-331.
6. Aydın R, ‘Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar (TKHK m. 5)’ (2016) 11(1) Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 83-123.
7. Aydoğdu M ve Kahveci N, Genel İşlem Koşulları Şerhi, (2. Bası, Adalet Yayınevi Ankara 2022).
8. Buz V, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Koşulları, (Yetkin Yayınevi Ankara 2007).

9. Bydlinsky F, ‘Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Privatrechtswissenschaft’ (2004) 204(3-4) AcP 309-395.
10. Canaris CW, ‘Wandlungen des Schuldvertragsrechts, Tendenzen zu seiner “Materialisierung”’ (2000) 200(3-4) AcP 273-364.
11. Eren F, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler (Yetkin Yayınevi Ankara 2022).
12. Gauch P, ‘Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz, Ein Beitrag zum neuen Vergaberecht’ (1997) 5 recht 165-181.
13. Gauch P, Schluep W R, Schmid J ve Emmenegger S, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, (11. Auflage, Schulthess Verlag, Zürich Basel Genf, 2020).
14. Havutçu A, Tüketicinin Genel İşlem Koşullarına Karşı Korunması, (Güncel Hukuk Yayınları, İzmir 2003).
15. Kırca Ç, ‘Tüketicinin Korunmasına İlişkin Modeller, TKHK’nin Amacı ve Avrupa Birliği Tüketici Yönergelerinin Kapsamı’ (Nisan 2017) 43(2) Yargıtay Dergisi 285-342.
16. Kırca Ç, ‘Uyarlama’ içinde Kırca Ç ve Karakaş F K (ed), Pandeminin (Covid 19’un) Sözleşmelerin İfasına Etkisi (Yetkin Yayınevi Ankara 2021), 57 vd.
17. Kırca Ç, ‘Genel İşlem Koşulları ile Kararlaştırılan Ceza Koşulunun İçerik Denetimi’ içinde Badur E ve Turan Başara G (ed), Çankaya Üniversitesi Evrensel İlkeler Işığında Türk Medeni Hukukunda Değişimler Sempozyumu: 10-11 Haziran 2016, (Seçkin Yayınevi, Ankara 2016) 119-130.
18. Koller A, Schweizerishes Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, (4. Auflage, Stämpli Verlag Bern 2017).
19. Malbeleği N, İdarenin Taraf Olduğu Sözleşmelerde “Sözleşmede Değişiklik” (Ve Sözleşmede Değişikliğin Özel Bir Türü Olarak Uyarlama) (Onikilevha Yayıncılık, İstanbul 2020).
20. Oğuzman MK ve Öz T, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1 (Vedat Kitapçılık, İstanbul 2024).
21. Schwenzer I ve Fountoulakis C, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, (8. Auflage, Stämpli Verlag Bern 2020).
22. Sirmen AL, ‘Türk Hukukunda Genel İşlem Koşulları Kavramı’ içinde Temel E (ed), Viyana Satım Sözleşmesi Hukuku ve Tüketici Hukuku, Sempozyum Kitabı (Adalet Yayınevi, Ankara 2015) 117-134.
23. Wurmnest W ve Fornasier M, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) Band 2 Schuldrecht-Allgemeiner Teil I (§§ 241-310) ((Redakteur Krüger W) 10. Aufl., München 2025). (Kısaltma: MüKoBGB/Yazar Adı).
24. Tercier P, Pichonnaz P ve Develioğlu H M, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (Onikilevha, İstanbul 2020).
25. Tekinay SS, Akman S, Burcuoğlu H ve Altop A, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, (7. Baskı,Filiz Kitabevi, İstanbul 1993).