Determination of General Moral Rules In The Contracts

Yıl 2017, Sayı: 32, 247 - 268, 01.10.2017

Derya Ateş

Öz

The “concept of public morality” used by legislator in several legal legislations is a compulsory, objective, comparative, variable and general principles of law that should be considered ex-officio by the judge. If it is not possible for the judge to practice a rule in the law directly to a concrete situation, it is called intra legemsilence of law. It is the judge that is legitimised with judicial discrection who has to fill the mentioned gap if the legislator formed a general frame for authorisation voluntarily and consciously CL.art.4 . Same as the concept of public morality. So it is obligatory for the judge to fill the gap in this general ethics concept as it is obligatory for all the general principles of law that have gaps if it is not concretized. Because in any terms, it is impossible to submit the list all the general ethics rules in the society to the judge for practice. Same as all rights and laws that are recognised in the legal order, the general ethics rules can be concretized by the values that are preserved in their content. Hence the judge should find the values in the concept and determine if there is any breach in the law by checking whether the basic legal principles are protected and used according to their expedient. According to this; the values are “personal” due to protecting the individuals by CL.art. 23 provision and by being paralel to basic rights and freedoms; also “social” due to being established on social order. Naturally it is possible for these values to change, vary or transform in the social life continuity; or even need special protection by legal order for general ethic rules. The actuality of protecting the values by general ethic rules do not change even in situations where the legal order is perceptibly written.Elbette ki sosyal hayattaki süreklilik değerlerin çeşitlenmesi ya da farklı şekillere içinde bürünmesi, hatta birçoğunun bizzat hukuk düzeni tarafından korunarak genel ahlâk kurallarının özel koruma alanına ihtiyaç duymaması mümkündür. Ancak hukuk düzeninin somut olarak metne aldığı durumlarda dahi bu durum, değerlerin genel ahlâk kuralları tarafından da korunmaları gerektiği gerçeğini değiştirmez. Sonuç olarak önemli olan, hâkimin bu kişisel ve toplumsal menfaatleri yorum araçlarıyla, objektif ve temel hukuk ilkelerine uygun değerlendirmesi; ayrıca ulaşacağı sonucun da toplumun ortak değer yargılarına, kamusal vicdanına ters düşmeyen, az çok benzer olaylarda uygulanabilir nitelikte olmasıdır. bu değişmesi, In summary the important issue is for the judge to evaluate these personal and social benefits through objective and basic legal principles; also his conclusions not to be opposing to the common values of the community, public conscience and to be applicable to similar situations

Anahtar Kelimeler

Contract freedom, General ethics, Intra Legem Gap silence of law Judicial Discretion of the Judge, Personal Rights

SÖZLEŞMELERDE GENEL AHLAK KURALLARININ BELİRLENMESİ

Öz

Kanun koyucu tarafından farklı yasal düzenlemeler içinde yer alan “genel ahlâk” kavramı, hâkim tarafından re’sendikkate alınması gereken, emredici, objektif, nisbi, değişken ve çerçevehukuk ilkesidir. Kanunda bulunan bir hükmün, hâkim tarafından somut meseleye doğrudan olmadığı durumlarda, intralegemkanun boşluklarının varlığından söz edilir. Kanun koyucunun tamamen iradi ve bilinçli olarak yarattığı ve sadece normun genel çerçevesini çizdiği bu tür yetkilendirmelerde, söz konusu boşluğu doldurması gereken kişi, kendisine bu yönde takdir yetkisi tanınan hâkimdir MK.m.4 . Tıpkı genel ahlâk kuralı kavramında olduğu gibi. Dolayısıyla somutlaşmadıkça boşluk içeren tüm çerçeve hukuk kuralları gibi, hâkimin genel ahlâk kavramındaki bu boşluğu doldurması, yani kuralı somutlaştırmasışarttır. Zira toplumda var olan bütün genel ahlâk kurallarının listesini oluşturmak ve uygulanmak üzere hâkime sunmak hiçbir dönemde mümkün değildir. Hukuk düzenlerinde tanınan tüm haklar ve kurallar açısından geçerli olduğu gibi genel ahlâk kuralları da aslında içeriklerinde korudukları değerler ile somutlaştırılabilirler. Dolayısıyla hâkimin yapması gereken; kavramın içeriğine dâhil olan değerleri bulmak ve korunmak istenen temel hukuki menfaatlerin, somut meselede amaçlarına uygun kullanılıp kullanılmadıklarını; böylece kuralın ihlal edilip edilmediğini tespit etmektir. Elbette ki sosyal hayattaki süreklilik değerlerin çeşitlenmesi ya da farklı şekillere içinde bürünmesi, hatta birçoğunun bizzat hukuk düzeni tarafından korunarak genel ahlâk kurallarının özel koruma alanına ihtiyaç duymaması mümkündür. Ancak hukuk düzeninin somut olarak metne aldığı durumlarda dahi bu durum, değerlerin genel ahlâk kuralları tarafından da korunmaları gerektiği gerçeğini değiştirmez. Sonuç olarak önemli olan, hâkimin bu kişisel ve toplumsal menfaatleri yorum araçlarıyla, objektif ve temel hukuk ilkelerine uygun değerlendirmesi; ayrıca ulaşacağı sonucun da toplumun ortak değer yargılarına, kamusal vicdanına ters düşmeyen, az çok benzer olaylarda uygulanabilir nitelikte olmasıdır. bu değişmesi

Anahtar Kelimeler

Sözleşme Özgürlüğü, Genel Ahlak, İntraLegem Boşluk, Hâkimin Takdir Yetkisi, Kişilik Hakları

Kaynakça

• ATAMER, Y.: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul, 1999.
• ATEŞ, D.: Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ahlaka Aykırılık, Ankara, BUCHER, A.: PersonnesPhysiques et Protection de la Personnalité, Bale, 1995.
• CARBONNİER, J.: DroitCivil, Introduction, Paris, 2002.
• DESCHENAUX H./STEİNAUER, P.: PersonnesPhysiques et tutelle, Berne, 2001.
• DESCHENAUX, H.: Lesrègles de la bonnefoi et l’abus de droit, Traite de droitcivilsuisse, Tome II/1, le titre préliminaireducodecivil, droitdespersonnes, Fribourg, 1969.
• ENGEL, P.: Traitédesobligations en droitsuisse, Berne, 1997.
• ENGEL, P.: La protection de la personnalité, Lausanne, 1985. (personnalité)
• FROMONT, M: L’autonomie De La Volonté et LesDroitsFondamentaux en DroitPriveallemand, Le rôle de la volonté dans lesactesjuridique, Etude a la Mémoire de Prof. AlfredRieg, Bruxelles, 2000
• GROSSEN, J/M.: La responsabilitédutierscomplice de la violationd’uncontrat; Mélanges en l’honneur de Wilhelm Schönenberger, Fribourg, 1968.
• HATEMİ, H.: Hukuka ve Ahlâka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları (Özellikle BK.65 Kuralı), İstanbul, 1976
• KILIÇOĞLU, A.: Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, Ankara, 1982.
• LEVY, V.: Le Droit a L’image MERZ, H.: Traite de droitPrivesuisse, (Traductionfrançaise, Pierre Giovannoni) VI, Tome I, Fribourg, 1993.
• MORİN, A.: La Mıse En OeuvreDesDroıts Dans La Perspectıve DuDroıtDesOblıgatıons, JDT 2002 III p. 80-94.
• OST, F./KERCHOVE, M.: LesBonnesMœurs, lieud’interférencedudroit et de la morale, BonnesMœurs, discourspénaux et nationalitéjuridique, essaid’analysecritique, Bruxelles, 1981.
• REİCHARD, C.F.: Etudes sur lescontratsimmoraux, thèse, Lausanne 1914.
• ROY, Y./SCHŒNENBERGER, M/B.: Introductiongénéraleaudroitsuisse, Zurich/ Bale/Genève, 2002
• (Définition, Protection, Exploitation), Zurich, SCHÖNLE, H.: Lesfondementsconstitutionnels de la libertéContractuelle, Présence et Actualité De La Constitution Dans L’ordreJuridique, MélangesOfferts a la SociétésuissedesJuristespour son Congre, 1991 à Genève, Genève 1991.
• SEROZAN, R.: Medeni Hukuk Genel Bölüm, İstanbul, 2004.
• TERCİER, P.: Le Lenouveaudroit de la Personnalité, Zurich, 1984.
• TERRE, F/SIMLER, P./LEQUETTE, Y. : DroitCivil, LesObligations, Paris, 2002.
• THEVENAZ, A.: La protectioncontresoimême, Etude de l’article 27 alinéa 2 CC, Berne, 1997.
• ZUFFEREY-WERRO, J.B. : Le ContratContraireauxBonnesMœurs, Fribourg,1988.