Katılım Bankalarında Geri Ödenmeyen Borç İşlemlerinde Cezâî Şart Mı Yoksa Muhtemel Kârın (Menfaatin) Tazmini mi?

Öz

Katılım bankalarında kullanılan finansmanların geri ödenmemesi durumunda, bankaların önemli zararlar edeceği aşikâr bir durumdur. Konvensiyonel bankalarda bu durumda geri ödenmeyen her gün için faiz (gecikme faizi) takdir edilirken; katılım bankalarında faiz uygulaması caiz olmaması sebebiyle uygulanmamaktadır. Ya da uygulansa bile alınan bu fazlalık banka tarafından kullanılmamakta ve farklı alanlara bağış şeklinde verilmektedir. Fakat bu durumda meydana gelen bu zarar nasıl telafi ettirilecektir? Makalede gerek menfaatin tazmini gerekse cezâî şart konusu teferruatına girilmeden sadece katılım bankalarında borcun geri ödenmemesi durumunda alacaklının zararının giderimi bağlamında cezâî şartın mı yoksa muhtemel kârın tazmininin mi uygulanacağı İslam hukukunun ilkeleri ışığında ele alınacaktır. İslam hukukunda menfaatin tazmini ile ilgili klasik dönemlerden itibaren tazmin görüşünü kabul edenler bulunmaktadır. Fakat bu durum ribevî mallar dışında kendisinden menfaat hâsıl olabilecek mallarda gasp ve itlaf durumu meydana geldiğinde gündeme gelmiştir. Dolayısıyla para ribevî mallar olması sebebiyle para borçlarının ödenmemesi durumunda menfaatin tazmini konusu incelenmesi gereken bir konudur. Cezâî şart ise her ne kadar diğer hukuk sistemlerinde kadim dönemlere dayandırılsa da günümüz de çok fazla kabul gören ve uygulama alanı bulan bir yöntemdir. İslam hukukunda ise klasik dönem eserlerinde yer almayıp modern hukukun etkisiyle günümüzde gündeme gelen ve incelenen bir konudur. Gerek muhtemel kârın tazmini gerekse cezâî şartın uygulanması ile ilgili İslam hukuku çalışmalarında birbirine muhalif görüşler bulunmaktadır. Çalışmada bu görüşler ele alınarak İslam hukuku ilkleri bağlamında değerlendirilecektir.

Anahtar Kelimeler

• Fıkıh
• Borç
• Ribâ
• Tazminat
• Menfaatin Tazmini

What Should be Applied in the Case of Non- Repayment of Debt Transactions in Participation Banks: Penal Clause or Compensation for Potential Profit (Benefit)?

Öz

The failure to repay the financing used in participation banks would undoubtedly result in significant losses fort he banks. In conventional banks, in such cases, interest (late payment interest) is charged for each day the payment is not made. However, in participation baks, interest is not applied due to its non-permissibility. If it is applied, any excess amount collected is not utilized by the bank and is intead given as donations to different areas. But how can this resulting loss be compenssated? This article will discuss whether penal clause or compensation for potential profit will be applied in the context of compensating the creditor’s loss in the case of non-repayment of debt in participation banks, without going into the details of the compensation of benefits and penal clause. The principles of Islamic law will be considered. In Islamic law, there have been proponents of the compensation viewpoint regarding the compensation of benefits since classical times. However, this issue has arisen when deprivation and destruction ocur in goods from which benefits could be derived, other than ribawi (interest-bearing) goods. Therefore, since Money falls into the category of ribawi goods, the compensation of benefits in the event of non- repayment of monetary debts is a subject that needs to be examined. Although penal clause are rooted in ancient periods in other legal systems and widely accepted and implemented today, they are a topic that emerged and studied in Islamic law influenced by modern law. In Islamic legal studied, there are conflicting opinions regarding the application of compensation for potential profit and penal clause. This study will evaluate these views within the context of the principles of Islamic law.

Anahtar Kelimeler

• Islamic Law
• Loan
• Interest
• Compensation
• Compensation of Benefit
• Penal Clause.

Kaynakça

1. Acem, Nâcî Muhammed Şefîk. “Eş-şartu’l-cezâî fi’l-fıkhi’l-İslâmî”. MMFİ 12/2 (2000), 185-225.
2. Akgündüz, Ahmed. Karşılaştırmalı Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye (Mecelle Ta’dilleri ve Gerekçeleri İle Birlikte). İstanbul: Osmanlı Araştırmaları Vakfı, 2013.
3. Akman, Ahmet. İslam Hukukunda Akdî Mesuliyetten Doğan Tazminat. İstanbul: Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, 1992.
4. Araz, Yunus. İslam Hukukunda Menfaatin Tazmini. Bursa: Emin Yayınları, 2016.
5. Atar, Fahrettin. İslam İcra ve İflas Hukuku. İstanbul: İFAV Yayınları, 1999.
6. Aynî, Ebû Muhammed Bedreddin Mahmûd b. Ahmed b. Musa. el-Binâye şerhu’l-Hidâye. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2000.
7. Bağdâdî, Ebû Muhammed b. Ğânim b. Muhammed. Mecmaü’d-damânât fî mezhebi’l-İmâmi’l-A’zam Ebî Hanîfe en-Nu’mân. thk. Muhammed Ahmed Serac, Ali Cuma Muhammed. Kahire: Darü’s-Selam, 1999.
8. Bardakoğlu, Ali. İslam Hukukunda ve Modern Hukukta İcâre Akdi –Özellikle Personel İstihdamı. Erzurum: Atatürk Üniversitesi İslamî İlimler Fakültesi, Doktora Tezi, 1982.

9. Barıkan, Aziz. “Kâr Mahrumiyeti Tazminatı”. Ankara Barosu Dergisi 2 (1959).
10. Bayındır, Abdülaziz. Ticâret ve Faiz. İstanbul: Süleymaniye Vakfı Yayınları, 2007.
11. Bilmen, Ömer Nasuhi. Hukuki İslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhıyye Kamusu. İstanbul: Bilmen Yayınevi, 1985.
12. Cin, Halil - Akgündüz, Ahmet. Türk-İslam Hukuk Tarihi I-II. İstanbul: Timaş Yayınları, 1990.
13. Cüveynî, İmâmü’l-Haremeyn Ebü’l-Meâlî Rüknüddîn Abdülmelik b. Abdullâh b. Yûsuf. Nihâyetü’l-matlab fî dirâyeti’l-mezheb. thk. Abdülazim Mahmud ed-Dib. Beyrut: Darü’l-Minhac, 2007.
14. Dalgın, Nihat. Gündemdeki Tartışmalı Dinî Konular 2. Samsun: Etüt Yayınları, 2010.
15. Darîr, Sıddık Muhammed Emin. “eş-Şartü’l-cezâî”. MMFİ 12/2 (2000), 47-87.
16. Dereci, Mustafa. “İslami Finansta Gecikme Cezası Uygulamaları”. Bilgi Ekonomisi ve Yönetimi Dergisi (BEYDER) 15/2 (2020), 131-142.
17. Ebû Ya’lâ Ferrâ, İbnü’l-Ferrâ Muhammed b. Hüseyin. Mesâilü’l-fıkhiyye min kitâbi’r-rivâyeteyn ve’l-vecheyn. thk. Abdülkerim b. Muhammed el-Lahim. Riyad: Mektebetü’l-Maârif, 1985.
18. Erdoğan, Mehmet. İslam Hukukunda Ahkâmın Değişmesi. İstanbul: İFAV Yayınları, 4. Basım, 2000.
19. Esen, Hüseyin. “İslam Hukuku Açısından Borcun Geciktirilmesi Halinde Uygulanabilecek İşlemler”. Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 2/36 (2012), 9-46.
20. Hamedâtî, Şebihenâ Mâulayneyn. “eş-Şartü’l-cezâî ve muhtelifu suverihi ve ahkâmuhu”. MMFİ 12/2 (2000), 9-45.
21. Hın, Mustafa vd. el-Fıkhü’l-menheci alâ mezhebi’l-İmâm eş-Şâfiî. 8 Cilt. Dımaşk: Dârü’l-Kalem, 4. Basım, 1992.
22. İbn Abidin, Muhammed Emin. Reddü’l-muhtâr ale’d-Dürri’l-muhtâr şerhu’t-Tenviri’l- ebsâr. thk. Şeyh Adil Ahmed Abdulmevcud - Şeyh Ali Muhammed Muavvıd. Riyad: Daru Alemi’l- Kütüb, 2003.
23. İbn Kâsım en-Necdî, Abdurrahman b. Muhammed. el-İhkâm şerhu usûli’l-ahkâm. b.y.: y.y., 2. Basım, 1406.
24. İbn Kayyim el-Cevziyye, Ebû Abdullah Şemseddin Muhammed. İ’lâmü’l-muvakkiîn an rabbi’l-alemîn. Dammam: Daru İbnu’l-Cevziyye, 1423.
25. İbn Kudâme, Ebû Muhammed Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed b. Muhammed b. Kudâme Cemmâîlî Makdisî. el-Muğnî. Beyrut: Dârü’l-Kitâbi’l-Arabi, ts.
26. İbn Nüceym, Zeynüddin Zeyn b. İbrâhim b. Muhammed el-Mısrî. el-Fevâidü’z-zeynîyye fî mezhebi’l-Hanefîyye. thk. Ebû Ubeyde Ali Salman. Demmân: Dâru İbni’l-Cevzi, 1994.
27. İmrânî, Ebü’l-Hüseyin İbn Ebi’l-Hayr Yahyâ b. Ebi’l-Hayr b. Salim b. Es’ad el-Yemanî. el-Beyân fî mezhebi’l-İmâm eş-Şâfiî. thk. Kâsım Muhammed en-Nuri. Beyrut: Dârü’l-Minhac, 2000.
28. Kallek, Cengiz. “Kaparo”. TDV İslam Ansiklopedisi. 24/339-340. İstanbul: DİB Yayınları, 2011.
29. Karâfî, Ebü’l-Abbas Şehabeddin Ahmed b. İdris b. Abdürrahim. ez-Zahîre. thk. Muhammed Hacci vd. Beyrut: Dârü’l-Garbi’l-İslâmî, 1994.
30. Karaman, Hayreddin. Hayatımızdaki İslam. İstanbul: İz Yayıncılık, 2002.
31. Kâsânî, Alâüddîn Ebû Bekr b. Mes‘ûd b. Ahmed. Bedâiü’s-senâi’ fî tertibi’ş-şerâi’. thk. Ali Muhammed Muavviz, Adil Ahmed Abdülmevcud. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2. Basım, 2003.
32. Kocaağa, Köksal. Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası). Ankara: Yetkin Yayınları, 2. Basım, 2018.
33. Mâcid Ebû Ruhayye. el-Arabûn (el-Urbûn) fî’l-İslâm. Amman: Mektebetü’l-Aksâ, 1986.
34. Mahmesânî, Subhî. en-Nazariyyetü’l-âmme li’l-mûcebâti ve’l-ukûd. Beyrut: Dârü’l-İlm li’l-Melayin, 3. Basım, 1983.
35. Mâverdî, Ebü’l-Hasan Ali b. Muhammed b. Habîb. el-Hâvî’l-kebîr fi fıkhı mezhebi’l- İmam eş-Şafiî ve hüve şerhu Muhtasari’l-Müzenî. thk. Ali Muhammed Muavviz, Adil Ahmed Abdülmevcud. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1994.
36. Menî, Abdullah b. Süleyman. “Borcunu Ödemeyene Verilecek Ceza”. çev. İshak Emin Aktepe. Din Bilimleri Akademik Araştırma Dergisi 8/3 (2008), 243-278.
37. Menî, Abdullah b. Süleyman. Buhûs fi’l-iktisâdi’l-İslâmî,. Beyrut: Mektebetü’l-İslâmî, 1996.
38. Merğînânî, Ebü’l-Hasan Burhaneddin Ali b. Ebî Bekr. el-Hidâye fi şerhi bidâyeti’l-mübtedi. 4 Cilt. Beyrut: Dâru İhyai’t-Türasi’l-Arabi, ty.
39. Minhâcî, Şemseddin Muhammed b. Ahmed b. Abdülhak. Cevâhirü’l-ukûd ve muinü’l-kudât ve’l-muvakkı’în ve’ş-şühûd. b.y.: y.y., 2. Basım, ts.
40. Nuri, Kahveci. “İslam Hukuku Açısından Menfaatlerin Tazmini”. KSÜ İlahiyat Fakültesi Dergisi 4/8 (2006), 41-63.
41. Onur,Mehmet. İslam Borçlar Hukukunda Risk Teorisi ve Rizikolu Akitler. Ankara: Astana Yayınları, 2018.
42. Onur,Mehmet. "İslam Hukuku Açısından Kaparo" .Antakiyat, 4/1 (2021),105-118.
43. Pekdemir, Şevket. “İslam Hukuku Açısından Para Borçlarında Cezai Şart”. İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi 23 (2014), 129-156.
44. Pekdemir, Şevket. İslâm Hukukunda Sözleşmelerde Cezâî Şart. İstanbul: Ensar Neşriyat, 2016.
45. Sâlûs, Ali Ahmed. “eş-Şartü’l-cezâî. MMFİ 12/2 (2000), 91-166.
46. Senhûrî, Abdürrezzâk Ahmed. el-Vasît fî şerhi’l-kanûni’l-medeniyyi’l-cedîd: nazariyyetü’l-iltizâm bi-vechi ’âmm. Beyrut: Dâru İhyâi’t-Türâsi’l-Arabî, 1971.
47. Senhurî, Abdürrezzâk Ahmed. Mesadirü’l-hak fi’l-fıkhi’l-İslâmî. Beyrut: Dâru İhyai’t-Türasi’l-Arabi, 1954.
48. Serahsî, Şemsüleimme Ebû Bekr Muhammed b. Ebî Sehl. el-Mebsût. Beyrut: Daru’l-Ma’rife, 1979.
49. Sirâceddîn el-Ûşî, Ebu Muhammed Ali b. Osman b. Muhammed b. Süleyman. el-Fetâva’s-Sirâciyye. thk. Muhammed Osman el-Bestevî. Linişiya (لينيشيا): Dârü’l-Ulum Zekeriyya, 2011.
50. Şirâzî, Ebû İshak Cemaleddin İbrâhim b. Ali b. Yusuf. el-Mühezzeb fî fıkhi’l-İmâm eş-Şâfiî. thk. Zekeriyyâ Umeyrat. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1995.
51. Şirbinî, Şemsuddin Muhammed b. Hatib. Muğni’l-muhtâc ila Ma’rifeti Maani Elfazi’l- Minhâc. thk. Muhammed Halil. Beyrut: Darü’l-Marife, 1997.
52. Taberî, Ebû Cafer İbn Cerir Muhammed b. Cerir b. Yezid. İhtilâfü’l-fukahâ’. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1999.
53. Topuz, Murat. Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi. Ankara: Seçkin Yayınları, 2. Basım, 2020.
54. Uslu, Ebubekir. Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu. Ankara: Seçkin Yayınları, 2019.
55. Yaran, Rahmi. İslam Hukukunda Borcun Geciktirilmesi. İstanbul: İFAV Yayınları, 1997.
56. Yaran, Rahmi. “Türk Hukukundaki Temerrüt Faizinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”. I. Uluslararası İslam Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi. ed. Mehmet Bayyiğit. 703-740. Konya: Kombad Yayınları, 1997.
57. Yemenî, Muhammed b. Abdülaziz Sa’d. eş-Şartü’l-cezâî ve eseruhu fi’l-ukudi’l-muasıra: Dirase fıkhiyye mukarene. Riyad: Dâru Künûzi İşbiliyâ (Künûzu İşbiliyâ), 2006.
58. Zencânî, Ebû’l-Menâkıb Şehabeddin Mahmûd b. Ahmed. Tahrîcü’l-furû’ ale’l-usûl. Beyrut: Müessesetü’r-Risâle, 4. Basım, 1982.
59. Zerkâ, Mustafa Ahmed. el-Medhalu’l-fıkhıyyi’l-âmm (el-Fıkhu’l-İslamî fî sevbihi’l-cedîd). Dımaşk: Daru’l-Fikr, 1968.
60. Zerkâ, Mustafa Ahmed. “Hel yukbelu şer’an el-hukmu ale’l-medîni’l-mümâtıli bi’t-ta’vizi ale’d-dâin?” Mecelletü ebhâsi’l-iktisâdi’l-İslâmî 2/2 (1985).
61. Zerkâ, Mustafa Ahmed. “İslamda Borcun Geciktirilmesi”. Diyanet İlmi Dergi [Diyanet Dergisi] 26/4 (1990), 87-95.
62. Zeydan, Abdülkerim. el-Medhal li-diraseti’ş-şeriati’l-İslâmiyye. Beyrut: Müessesetü’r-Risâle, 2010.
63. Zuhaylî, Vehbe. Mevsûatu kazâyâ İslamiyye muâsıra. Dımaşk: Dârü’l-Mektebi, 2009.
64. Zuhaylî, Vehbe. Mevsuatü’l-fıkhi’l-İslamiyyî ve’l-kazâya’l-mu’âsıra. Dımaşk: Dârü’l-Fikr, 3. Basım, 2012.