YAPMA BORCUNUN İFA EDİLMEMESİNE İLİŞKİN TBK m.113/I HÜKMÜNÜN HUKUKİ NİTELİĞİ VE UYGULANMA ŞARTLARI ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME

Article 113/I provision of the Turkish Code of Obligations (TCO) found in the General Provisions thereof, provides the opportunity to the obligee of an obligation to take certain action, through authorization by the court, of performing the obligation which the obligor did not perform, herself/himself or through a third person, on the basis that the costs (and damages) are on the obligor. In this process, which can also be expressed as performance by substitution, a kind of forced fulfillment of the obligation to take a certain action is ensured. In this respect, the authorization of the obligee to perform by substitution emerges as a kind of enforcement measure and the substitution constitutes an enforcement tool. Art.113/I provision of TCO, in this regard, qualifies as an enforcement rule regarding procedural law. Although it is not included in art. 113/I provision of TCO, the obligor’s performance obligation must be clarified by the court in order to allow performance by substitution since it is seen as an enforcement instrument and at the same time due to the important consequences it has for the obligee. In other words, before the obligee is authorized to perform by substitution, a decree that adjudges the obligor to perform must have been obtained. In Turkish law, substitution in the execution of the judgments related to the performance of an act, has also been regulated in art. 30 provision of the Enforcement and Bankruptcy Law. Against the aforementioned provision, an enforcement opportunity appropriate for the content of art. 113/I provision of TCO should be created. Legal regulation is required for this.

Türk Borçlar Kanununun genel kısmında yer alan TBK m.113/I hükmü, yapma borcunun alacaklısına mahkemece yetkili kılınmak suretiyle borçlunun ifa etmediği edimi, masrafı (ve hasarı) borçluya ait olmak üzere borçlunun yerine kendisi veya üçüncü kişi aracılığıyla gerçekleştirme imkânını verir. İkame yoluyla ifa olarak da ifade edilebilecek bu süreçte yapma borcunun bir çeşit zorla yerine getirilmesi sağlanır. Bu itibarla alacaklının ikame yoluyla ifaya yetkili kılınması, bir çeşit icra tedbiri olarak ortaya çıkar ve ikame yolu, bir icra aracı oluşturur. Bu yönde TBK m.113/I hükmü, usul hukukuna ilişkin bir icra kuralı niteliğindedir. TBK m.113/I hükmünde yer almamakla birlikte, bir icra aracı olarak görülmesi sebebiyle ve aynı zamanda borçlu yönünden ortaya çıkardığı önemli sonuçlar dolayısıyla ikame yoluyla ifaya izin verilebilmesi için borçlunun edim yükümünün mahkemece açıklığa kavuşturulması gerekir. Diğer bir deyişle alacaklının ikame yoluyla ifaya yetkili kılınmasından önce borçluyu ifaya mahkûm eden bir edim hükmünün alınmış olması gerekir. Türk hukukunda bir işin yapılmasına ilişkin ilâmların icrasında ikame yolu, ayrıca İİK m.30 hükmünde de düzenlenmiştir. Anılan hüküm karşısında TBK m.113/I hükmünün içeriğine uygun bir uygulama imkânı yaratılmalıdır. Bunun için yasal düzenlemeye ihtiyaç vardır.