BOŞANMA DURUMUNDA BİRLİKTE (ORTAK) VELÂYET

        According to the Article 336/III of Turkish Civil Code, in the case of divorce, the custody belongs “to the party who is given the custody”. This provision is interpreted for a longtime as a proof for the impossibility of joint custody in the case of divorce in Turkish law. However, after a while, in many countries legal revisions that allow for the joint custody have been done and in many international treaties the principle that the parents should have equal rights and obligations towards their child even after the divorce has been adopted. These developments caused the discussion about the possibility of the joint custody in the case of divorce in Turkish law. It is controversial whether the wording of the Article 336/III of Turkish Civil Code is clear, whether this provision is mandatory and appropriate, whether there is a lacuna in this provision. The Court of Appeals has begun to recognize the foreign judgements that award joint custody after the divorce in its latest jurisprudence. The legislator should revise the Article 336/III of Turkish Civil Code which regulates the problem of custody after divorce by taking the international treaties signed by Turkey and the principle of the best interests of the child into consideration. The legislator should allow for the joint custody after divorce in cases where the interest of the child requires this solution. 

       TMK. m. 336 f. 3’e göre, evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi halinde velâyet “çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.” Bu düzenleme uzun süre boyunca Türk hukukunda boşanma durumunda velâyetin ana veya babadan ancak birine verilebileceği, boşanmadan sonra ana babanın velâyeti birlikte kullanmalarının mümkün olmadığı biçiminde yorumlanmıştır. Bununla birlikte, zamanla pek çok ülkede boşanmadan sonra birlikte velâyete imkân tanıyan yasal değişiklikler yapılması, çeşitli uluslararası hukuk metinlerinde ana babanın boşanmadan sonra da çocuk üzerinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması esasının benimsenmesi, Türk hukukunda da boşanmadan sonra birlikte velâyetin mümkün olup olamayacağı tartışmasını beraberinde getirmiştir. Boşanmanın ardından velâyetin tek başına ana veya babadan birine verilmesinin dayanağı olarak görülen TMK. m. 336 f. 3 hükmünün lâfzının açık olup olmadığı, bu hükmün emredici olup olmadığı, emredici ise isabetli bir düzenleme olup olmadığı, hükümde kanun boşluğu bulunup bulunmadığı meseleleri tartışmalıdır. Yargıtay son içtihatlarında boşanmadan sonra ana babanın çocuk üzerinde birlikte velâyet hakkına sahip olabileceğine ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanınması yönünde kararlar vermeye başlamıştır. Kanun koyucunun boşanmadan sonra velâyet meselesini düzenleyen TMK. m. 336 f. 3 hükmünde tarafı olduğumuz uluslararası andlaşmaları ve çocuğun üstün yararı ilkesini göz önünde tutarak değişiklik yapması ve çocuğun üstün yararının gerektirdiği durumlarda birlikte velâyete imkân tanıması en isabetli çözüm olacaktır.