THE NECESSITY OF A LEGISLATIVE REGULATION ON THE JOINT CUSTODY AFTER THE DISSOLUTION OF MARITAL UNION

Yıl 2018, Cilt: 9 Sayı: 1, 445 - 476, 30.06.2018

Eylem Apaydın

https://doi.org/10.21492/inuhfd.425434

Cited By: 7

Öz

In Turkish law, it has been intensively discussed
recently whether it is possible that mother and father can use the right of
custody jointly after divorce. 

According to the dominant approach, the provisions of
the Turkish Civil Code regulating the matter require that only one of the
spouses would have the right of custody after divorce. The Court of Cassation
consistently used to decide that joint custody was not possible in Turkish law
and even joint custody was against the public order. However, by the
2016/15771E. 2017/1737K. numbered decision, Court of Cassation has decided that
joint custody is not clearly against the Turkish public order and does not
breach the fundamental structure and fundamental interests of the Turkish
society. After this decision, the Turkish Courts has started to render
judgements that spouses can use the right of custody jointly after divorce.

In this study, the approach of the Turkish Civil Code
to the notion of joint custody after the dissolution of marital union will be evaluated
with reference to the legal literature and court decisions. At this point, the
international treaties that Turkey singed and the decisions of international
organizations and court will also be considered. Finally, following the
establishment of the argument that joint custody after the dissolution of
marital union should be regulated as a legal institution by a Statutory Act,
the principles, which should be included in this Act, will be presented. 

Anahtar Kelimeler

Divorce, joint custody, lacuna in law.

ORTAK HAYATA SON VERİLMESİ SONRASI ORTAK VELÂYET HUSUSUNDA YASAL DÜZENLEME GEREĞİ

Öz

Türk
hukukunda, boşanma sonrası, anne babanın velayet hakkını birlikte kullanmasının
mümkün olup olmadığı son yıllarda yoğun olarak tartışılmıştır.    

Doktrinde
baskın görüşe göre konuyu düzenleyen Türk Medeni Kanun hükümleri boşanma
sonrasında, eşlerden yalnızca birinin velâyet hakkına sahip olacağını öngörmüştür.
Yargıtay yerleşmiş istikrarlı kararları ile ortak velayetin Türk hukukunda
mümkün olmadığına ve hatta ortak velayetin kamu düzene aykırı olduğuna
hükmetmiştir. Ancak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/15771E. 2017/1737K.
sayılı kararında ortak velâyet düzenlenmesinin, Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olmadığı ve Türk toplumunun temel yapısı ve temel
çıkarlarını ihlal etmediği yönünde karar vermiştir. Bu karardan sonra Türk
mahkemeleri boşanma sonrasında eşlerin velayeti birlikte kullanabileceklerine
dair kararlar vermiştir.

Bu
çalışmada, Türk Medeni Kanununun ortak hayata son verilmesi sonrası ortak
velâyet kavramına yaklaşımı, öğretideki ve yargı kararlarındaki bakış dikkate
alınarak değerlendirilecektir. Bu noktada, Türkiye’nin taraf olduğu
uluslararası antlaşmalar, uluslararası kuruluşların ve mahkemelerin kararları
da göz önünde tutulacaktır. Son olarak, ortak hayata son verilmesi sonrası
ortak velâyetin bir kurum olarak kanunla düzenlemesi gerektiği görüşünün
savunulmasını takiben bu kanunda yer verilmesi gereken ilkelere değinilecektir.

Anahtar Kelimeler

Boşanma, ortak velayet, kanun boşluğu.

Kaynakça

• AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ KARAMAN, Derya: Aile Hukuku (2014), 16. Bası, İstanbul 2014
• AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ KARAMAN, Derya: Aile Hukuku (2017), 20. Bası, Beta, İstanbul 2017
• AKYÜZ, Emine: Çocuk Hukuku, Pegem Akademi, Ankara 2015
• ARKAN SERİM, Azra: “Boşanma Halinde Ortak Velayet”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt:14 Sayı:167, s.6075-6088
• AYİTER, Nuşin, “Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısı ve Gerekçesinin Nesebe İlişkin Hükümleri Hakkındaki Görüşler”, AÜHFD S.11-4, s.145-167
• BAKTIR ÇETİNER, Selma: Velayet Hukuku, Yetkin, Ankara 2000
• BAYATA CANYAŞ, Aslı: “Why Not Enforce? A Critical Analysis of the Refusal to Enforce Foreign Joint Custody Judgments in Turkish Courts”, International Journal of Law, Policy and the Family, Vol.27, No.3, 2013
• BAYGIN, Cem: Soybağı Hukuku, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2010
• BİNGÖL, Ediz: "Boşanmış Çiftlerin Ortak Velayet Hakkının Türk ve İsviçre Hukukları Bakımından Karşılaştırılması", İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 88, Sayı: 2, Yıl: 2014, s.276-312
• BİRİNCİ UZUN, Tuğba: "Türk Medeni Kanunu'na Göre Velayetin Kullanılması ve Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanmada ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velayet Modeli ", Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt.6, 2016, s.135-166
• DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan/GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Türk Özel Hukuku Cilt III (Aile Hukuku), 13. Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul 2018.
• ELÇİN, Gülçin: “Türk ve İsviçre Aile Hukukundaki Değişikliklerin Değerlendirilmesi” Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 145, Eylül 2016, s. 49-58
• ERDEM, Mehmet: Aile Hukuku, Seçkin, İstanbul 2018.
• GENÇCAN, Ömer Uğur: “Ortak Velayet” (Ortak) İzmir Barosu Dergisi 8 Mart 2017 Özel Sayısı http://www.izmirbarosu.org.tr/pdfdosya/8-mart-2017-ozel-bulten20173813332417.pdf.
• GENÇCAN, Ömer Uğur: Çocuk ve Hukuk: Üçüncü Oturum: Aile Hukuku ve Çocuk: Boşanma ve Velâyet Hukukuna İlişkin Sorunlar (Çocuk ve Hukuk), Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 20, Temmuz 2011
• GENÇCAN, Ömer Uğur: Velayet Hukuku (Velayet), Yetkin Yayınları, Ankara 2015
• GÜLGÖSTEREN, Zeynep Azya: “Boşanma Sonucunda Ortak (Birlikte) Velayet”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2(2), 2017, s.157-180
• HATEMİ, Hüseyin/KALKAN OĞUZTÜRK, Burcu: Aile Hukuku, 6. Bası, Oniki Levha, İstanbul 2018
• KILIÇOĞLU, Ahmet: Aile Hukuku, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2017.
• KIRCA, Çiğdem: “Örtülü Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama” AÜHFD cilt 50, sayı 1, 2001, s.91 -119
• KİREMİTÇİ, Müge: Boşanma Sürecinde Müşterek Velayet ve Toplumsal Bakış Açısı, Legal, İstanbul 2015
• KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz: Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Turhan Kitabevi, Ankara 2004
• KÖSEOĞLU, Bilal/KOCAAĞA, Köksal: Aile Hukuku ve Uygulaması, 2. Basım, Ekin Yayınevi, Bursa 2011
• LEACH, Philip: Taking a Case to the European Court of Human Rights, Oxford 2011MAĞDUR ÇOCUK HAKLARINA İLİŞKİN ÖNERİLER Danışman: Prof. Dr. Feridun YENİSEY, İstanbul 2017
• ÖCAL APAYDIN, Bahar: “İsviçre Medeni Kanununun Velayete İlişkin Hükümlerinde Değişiklik Yapılması ve Ortak Velayetin Kural Olarak Benimsenmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 145, Eylül 2016, s.631-658
• ÖZDEMİR, Saibe Oktay: “Türk Hukukunda Boşanma Sisteminde Revizyon İhtiyacı” Public and Private International Law Bulletin, Volume: 35, Issue: 1, 2016, s.29-46
• ÖZTAN, Bilge/ ÖZTAN, Fırat: “Boşanmada Velayetin Tevdii” Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1(2), 473-495, 2016
• ÖZTAN, Bilge: “Türk Hukukunda Boşanmada Birlikte Velayet” (Birlikte Velayet), Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara 2006
• ÖZTAN, Bilge: Aile Hukuku (Aile), 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015
• REYHANİ YÜKSEL, Sera: Velayet Hakkının Anayasal Sınırları, Legal, İstanbul 2016
• SERDAR, İlknur: “Birlikte Velayet”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı 1, İzmir 2008, s. 155-197
• SEROZAN, Rona: “Soybağı Hukuku Üzerine Çeşitlemeler” (Soybağı), Prof. Dr. Bilge Öztan Armağanı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 759-777
• SEROZAN, Rona: Çocuk Hukuku (Çocuk), 2. Baskı, Vedat, İstanbul 2017
• SOLAK, Özlem Ezgi: Boşanmanın Çocuklar Bakımından Hukuki Sonuçları (yayımlanmamış yüksek lisans tezi) Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2014
• SÜZEN, Begüm: “Yabancı Mahkemelerden Verilen Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 133, Eylül 2015, s.27-52
• ŞEKER, Hilmi: “Birlikte Yaşamaya Ara Verilmesi, Boşanma ve Ayrılık Davalarında Geçici Önlem Olarak; Müşterek Çocuklarla Kişisel İlişki Tesisiyle Velayet Hakkına Dair İnceleme ve Çözüm Önerileri”, Adalet Dergisi, 2003 No:17 s.114-129
• ŞEN, Bülent/AYBAY, Erdem: “Medeni Hukuk ve Sosyal Hizmet Bakış Açısıyla Birlikte Velayet Sorunu” İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 1, Ocak 2016, s.589-615 https://jurix.com.tr/article/5562 5/22.
• USTA, Sevgi: Velayet Hukuku, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2016
• http://echr.ketse.com/doc/31061.96-en-20000711/
• http://www.bosanmisbabalar.com/
• http://www.hukukmedeniyeti.org/makale/13514/bosanma-halinde-ortak-velayet-artik-mumkundur/ http://www.hukukmedeniyeti.org/makale/13514/bosanma-halinde-ortak-velayet-artik-mumkundur/
• http://www.hurriyet.com.tr/bosanmis-babalar-ile-bosanmis-anneler-el-ele-6705095.
• https://ejustice.europa.eu/content_parental_responsibility-302-en.doKazancı İçtihat Bilgi Bankası
• www.hukuktürk.com www.lexpera.com.tr.