Is it Possible to Conclude a Contract in the Absence of an Essential Element, in Particular without Determining the Amount of Consideration in Bilateral Contracts?

Öz

Anahtar Kelimeler

• -

SÖZLEŞMEDEKİ ESASLI BİR NOKTA, ÖZELLİKLE KARŞILIKLI BORÇ DOĞURAN AKİTLERDE İVAZIN MİKTARI BELİRLENMEKSİZİN SÖZLEŞME KURULABİLİR Mİ?

Öz

noktalarda uyuşulmazsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar”. İkinci fıkranın dikkate aldığı ihtimalde taraflar ikinci dere- cedeki noktalar üzerinde durmuşlar, fakat esaslı noktalarda uyuşma sağladıkları halde ikinci derecedeki noktalarda uyuşma sağlayama- mışlar, bunları sonraya bırakmışlardır. Kanun, bu ihtimalde de sözleşmenin kurulmuş olduğundan hareket etmiş ve sözleşme boşlu- ğunun -varsa yedek hükümlere göre değil doğrudan- hâkim tarafın- dan doldurulacağını öngörmüştür. Sözleşme boşluğunun hâkim tarafından doldurulabilmesi için öncelikle sözleşmenin kurulmuş olduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin kurulmuş sayılacağına dair karineye açıkça yer verilmeksizin bunun sonucunda sözleşme boşlu- ğunun nasıl doldurulacağı hükme bağlanmıştır. Yani karine hükmün altında gizlidir. Aslında bu durum ilk fıkrada mehaz kanundan ayrı- lınmış olunmasından kaynaklanmaktadır. Kaynak kanunun bizdeki birinci fıkraya karşılık gelen hükmü (OR 2 I) bizdeki bu ikinci karineye ilişkindir: “Taraflar bütün esaslı noktalar üzerinde uyuşmuş- larsa, o takdirde yan noktaların saklı tutulmuş olmasının sözleşmenin bağla- yıcılığına engel olmayacağı farz edilir” (“Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle”). “Farz edilir” şeklinde tercüme ettiğimiz fiilin mastarı olan “vermuten” sözü, aksi ispat edilebilir nitelikte bir karinenin varlığına işaret etmektedir. Buna göre taraflar ikinci derecedeki noktalar üzerinde uyuşma sağlayamamış ve bu konudaki anlaşmayı sonraya bırakmış olsalar dahi, esaslı noktalar üzerinde uyuşmuş olmaları, bağlanma iradesinin varlığı konusunda karine yaratır. Bununla birlikte burada da tarafların henüz sözleşme ile bağlanmadıkları, bu yönde iradelerinin bulunmadığı ispat edilmek suretiyle söz konusu kanuni karine çürütülebilir

Anahtar Kelimeler

• SÖZLEŞMEDEKİ
• ESASLI
• BİR NOKTA