ÖRTÜLÜ KAZANÇ AKTARIMI YASAĞININ TK’YA TABİ ŞİRKETLER/ŞİRKETLER TOPLULUĞU VE SERPK İLE İLİŞKİSİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ - Vakıa Üzerinden Bir Deneme

 Örtülü kazanç aktarım yasağı, vergi ziyaına sebep olması dolayısıyla öncelikle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı konulu olarak vergi mevzuatında düzenlenmiş, bilahare yatırımcı pay sahipleri bakımından önemi dolayısıyla sermaye piyasası kanunda özel olarak hükme bağlanmıştır. Ticaret Kanununa tabi şirketler bakımından bu konuda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, şirketler topluluğunu düzenleyen hükümler arasında, hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması üst başlığı altında esasen örtülü kazanç aktarımı niteliğindeki işlemlere, daha üst bir kavram olan bağlı şirketi kayba uğratacak işlemler başlığı altında yer verilmiştir. Hükümde, bağlı şirketi kayba uğratacak işlemlerin yıl içinde denkleştirilmesine ve denk bir istem hakkı tanınmasına imkan verilmek suretiyle, yasada bir ölçüde kaybın telafisi durumunda dava imkanı da bir ölçüde ortadan kaldırılmıştır. Mevcut düzenleme dolayısıyla ortaya çıkan temel sorun, TK’ya tabi şirketlerde örtülü kazanç aktarımının bunlarla sınırlı olup olmadığı, şirketler topluluğu dışında bu yasağın söz konusu olup olamayacağı, daha da önemlisi bağlı şirketin halka açık olması durumunda SerPK 21 hükmü ile TK 202 hükmünün nasıl ve hangi ölçü kapsamda uygulanacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Aşağıdaki makalede ana hatları ile bu sorunlar incelenmiş ve çözüm önerileri ele alınmıştır.